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우리나라 성폭력범죄 처벌법에 대한 검토와 향후 과제 - 비동의간음죄에 대한 신설 논의 중심으로

우리나라 성폭력범죄 처벌법에 대한 검토와향후 과제비동의간음죄에 대한 신설 논의 중심으로들어가며 – 미투운동이 우리에게 주는 시사점대검찰청의 범죄 분석 자료에 따르면, 우리나라의 4대 강력범죄(살인, 강도, 방화, 성폭력)중 살인, 강도, 방화는 해가 지날수록 점점 줄어드는 반면 성폭력 범죄는 해마다 폭발적인 증가 추세를 보이고 있다. 성폭력 범죄는 2019년에 전년대비 51.6% 증가하였으며 특히 강간과 강제추행은 2019년 1년간 2만건 이상이 발생하여 이로 말미암아 우리 사회에서 성폭력 범죄가 주는 유해성을 실감하게 만든다.성폭력 범죄는 그 범죄의 특성 자체에서도 엄청난 위력의 유해성을 찾을 수 있다. 성폭력 범죄는 피해자의 성을 매개로 은밀하게 이루어지는 경우가 대부분이며 이경우 피해자는 사건의 유일한 증인이 되어 상세한 조사를 받게 된다. 범죄 과정에서 입은 피해자의 신체적, 정신적 피해는 조사와 재판 과정에서 더욱 가속되고, 피해자를 바라보는 사회적인 시선으로 인해 지속적으로 다시 피해를 입기도 한다. 피해자가 재판 과정에서 계속해서 자신의 성적 피해를 입증해야 하는 경우 그 과정에서 자신의 성적 취향이나 과거 등의 사생활이 노출되고, 가해자가 감형을 위해 또는 무죄를 주장하기 위해 피해자와의 동의에 기초한 성관계라고 주장하며 피해자를 되려 고소하는 경우도 있다. 결국 성폭력 범죄 피해자는 끊임없이 자신의 피해를 주장해야 하는 아이러니한 상황, 당한 것이 아니라 오히려 성적으로 문란한 것이 아니냐는 사회의 차가운 인식, 언제든지 보복을 당할 수 있다는 두려움 등으로 피해 사실을 숨기고 신고를 주저하게 된다.2018년에 일어난 세계적인 미투(Metoo)운동은 그러한 맥락에서 특별한 의의를 가진다. 그동안 음지에 있었던 성범죄 피해자들이 스스로 자신의 존재를 드러내고, 사회적으로 목소리를 내기 시작한 것이다. 수치심 때문에 말하지 못했던 수많은 성적 모독들이 수면 위로 나오면서 지금까지 수면 아래에서 자신의 권력으로 수많은 성범죄를 행해왔던 가해자들(특히범죄에 대한 처벌은 피해자 중심의 시각에서 기존범죄와는 좀 더 다르게 접근해야 할 것이다.우리나라의 현행 성폭력범죄 처벌 제도우리나라는 현재 성폭력범죄에 관하여 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력 처벌법), 성폭력 방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률(이하 성폭력 방지법), 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률(이하 아청법) 등에서 규정하고 있다. 그 중 대표적인 것은 성폭력 처벌법이며 여기서는 성폭력 범죄의 개념과 유형 등에 대해서 상세히 규정해놓고 있다. 성폭력 처벌법에 따르면 성폭력의 유형은 강간 및 추행의 죄(제 32장), 성풍속에 관한 죄(제22장), 간음 또는 추행, 성매매가 성적 착취목적으로 이루어지는 악취/유인/인신매매의 죄(제31장), 절도와 강도의 죄(제 38장), 그 외의 것으로 구분된다. 이에 따르면 강간, 성추행과 같은 기본적인 범죄는 형법에 의해 규정되어 있고, 그 외 친족 강간죄, 업무상의 위력 등에 의한 추행죄 등 특수한 성폭력범죄들은 성폭력 처벌법에 규정되어 있다. 형법에 따르면 강간죄를 저지른 자는 3년 이상의 유기징역에 처하며, 강제추행을 저지른 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다. 성폭력 처벌법에 의하면 친족 강간 등을 저지른 자는 7년 이상의 징역을, 업무상 위력 등의 추행을 저지를 자는 3년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다 고 명시되어 있으며 이 외 기타 성폭력범죄의 처벌에 대해서도 규정하고 있다.우리나라의 현행 성폭력범죄 피해자 보호제도형법우리나라 형법에서는 성폭력범죄 피해자 보호에 대한 구체적인 규정은 없다. 단지 양형에 관한 조항(제 51조)와 강간과 추행의 죄에서 성폭력과 관련성이 있는 처벌조항(제 32장)에 있는 규정으로 간접적으로 피해자를 보호하고 있다. 먼저 형법 제 51조의 규정에서는 양형의 조건으로 범인의 나이, 지능과 환경, 범행동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후 정황 등을 사유로 규정하고 있다. 이 중 ‘피해자에 폭력의 신고, 검거 비율이 폭발적으로 늘었다고 한다. 통계청의 ‘한국의 사회동향 2018’ 자료에 따르면 2018년 데이트 폭력으로 검거된 범죄자 인원은 전년대비 10%(약 2000명 가량) 늘었다. 또한 성희롱 접수 추이도 전년 대비 약 43% 증가하였다. 원인은 정확하게 알 수 없지만, 개인적인 인식 개선과 독려의 움직임이 사회적인 인식 개선으로 나타났을 것이라고 예상할 수 있다.이렇게 변화하는 사회에 발맞춰 오랜 법률 제도에도 변화가 필요하다. 최근 동향을 타고 변화된 법률도 있다. 2019년 4월에는 아동 성범죄자 조두순의 출소를 앞두고 입법 필요성을 느껴 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’이 일부 개정되었다. 이 법은 보호관찰과 관련하여 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 범한 자에 대해서 피해자 등 특정인에의 접근 금지에 관한 사항을 포함하여 준수사항을 부과하도록 한다. 그리고 더 나아가 재범의 위험성이 현저히 높은 사람에게는 일정기간 전담 보호관찰관을 지정하도록 하였다. 그 외에도 많은 성폭력 범죄 관련된 개정과 입법이 촉구되고 있는데, 그 중 우리나라에서 최근 가장 관심이 모아지고 있는 이슈는 비동의간음죄의 신설이다.비동의 간음죄는 말 그대로 해석하면 동의하지 않은 간음을 처벌하는 것이다. 현재 우리나라 형법은 기본적으로 ‘폭행과 협박’을 강간의 기본 수단으로 보고 있다. 형법 제297조에서는 강간죄 성립요건을 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자’고 정의하고 있다. 다만 예외적으로 피해자가 13세 미만의 미성년자, 심신상실, 항거불능, 구금된 사람이거나 강간이 업무/ 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 하는 사람에 의해 가해진 경우에는 ‘위력과 위계’를 수단으로 인정하고 있다. 비동의 간음죄의 도입은 다양한 형태로 논의되고 있지만, 그 핵심은 앞선 예외 이외에도 우리 형법 및 특별법으로 처벌할 수 없는 범죄를 처벌할 수 있도록 적용 대상과 범의를 넓히는 것이다. 구체적으로는 일찍부터 폭행/협박의 정도쟁점비동의의 기준현재 비동의간음죄 입법안들은 신설/개정 규정에 ‘동의없이’,‘명백한 거부의사 표시에 반하여’,‘의사에 반하여’라는 표현들을 사용하고 있다. 이 표현은 둘 다 비동의의 의사표시를 나타낸 것이지만 그 기준에서 차이가 있다. 우선 ‘동의없이’라는 표현은, 성관계 시 상대방의 적극적이고 명시적인 동의 의사를 필요로 하게 된다. 그렇지 않으면 이를 처벌할 수 있다.(‘Yes Means Yes’ rule로 불림) 다음으로 ‘명백한 거부의사 표시에 반하여’, ‘의사에 반하여’라는 표현들은, 성관계 시 상대방이 부동의 의사를 표현하였음에도 불구하고 계속해서 진행한 경우 이를 처벌할 수 있다.(‘No Means No’ rule로 불림) 일각에서는 이 두가지 표현 중 어떤 것을 사용하여 비동의간음죄에 적용할 것인지 논란이 있는데, 개인적으로는 후자의 방식이 우리나라에 적합하다고 생각한다. 성생활에 대한 자기결정권(성적 자기결정권)은 자신이 원하는 성생활을 스스로 결정하고 이에 동의하는 다른 사람과 함께 할 것을 결정할 권리인 적극적 자기결정권과 자신이 원하지 않는 사람과의 성관계를 거부할 자유에 관한 권리인 소극적 자기결정권으로 나뉜다. 우리나라 형법은 형법의 보충성원칙과 최후수단성을 근거로 후자를 형법이 보호하는 법익으로 보고 있다. ‘Yes Means Yes’ rule을 형법에 적용한다면 과도하게 사생활을 침해하고, 입법 취지와는 반대로 범죄의 입증에만 초점이 맞춰질 수 있다는 점, 법안을 악용하여 이득을 취하려고 하는 또다른 범죄의 발생이 일어날 수 있다는 문제점이 있다. 따라서 비동의간음죄가 도입된다면 ‘No Means No’ rule을 적용하는 것이 타당해 보인다.비동의의 정도비동의의 기준을 ‘명백한 거부의사 표시에 반하여’,‘의사에 반하여’로 정한다고 가정하면, 이 정도를 어디까지로 보아야 하는지의 문제가 발생한다. 이에 대해서는 비동의의 구체적인 정도를 구성요건에 넣자는 주장과, 판례 등을 통해서 해석하자는 주장이 있다. 우선 전자는 성폭력 범죄의 려움이 있다는 주장이다. 성행위는 개인들의 의사에 기초하여 다양한 양상을 가지고 있고, 동의와 비동의를 구분 짓는 개념이 매우 애매하기 때문에 성관계 시 비동의의 행위 양태를 구성요건에 포함시키는 것은 사실상 불가능하다. 이렇게 불분명한 행위를 범죄로 규정하는 것은 형법상 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 범죄 행위자의 처벌 여부가 피해자의 자의에 따라 좌우된다는 불합리한 결과를 가져올 수 있다.둘째, 과잉 처벌과 과잉 보호의 위험성이 있다. 형벌은 다른 방식으로는 해결할 수 있는 여지가 없을 때 최후의 수단으로서만 도입되어야 한다는 것이 형법의 보충성 원칙이다. 이러한 개인적이고 사적인 문제에 국가의 권력을 행사하면 형벌 남용의 문제와 더 나아가 성적 주체성과 자기결정권을 오히려 무시하는 행위가 될 것이다. 또한 남녀간의 의사소통 부재로 문제가 일어날 경우에도 형사처벌이 이루어진다면 이것은 심각한 권력남용으로 이어질 수 있다.소결비동의간음죄에 대한 두 가지 입장을 살펴본 결과, 현행 형법의 공백을 메우는 것의 필요성과 변화하는 사회의 흐름을 따라가야 할 충분한 필요성이 있는 것으로 보아 비동의 간음죄의 신설은 필요한 것으로 보인다. 다만 반대 논거에서 나온 문제점을 해결하기 위한 제도적인 장치 등의 보완책이 동반되어야 할 것이다.우선 명확성의 원칙에 부합하게 보충하기 위해서, 구체적인 비동의의 정도를 구성요건으로 규정할 수는 없지만 기존 형법 적용 방식과 같이 판례의 해석을 통해 구체화시킬 수 있을 것이다. 다만 신설 법안의 경우 판례 등의 근거가 불충분할 수 있으므로, 도입 초기에는 세부 규정이나 규칙 등을 제정하는 것도 하나의 방법이다. 또한 사생활의 문제를 국가가 개입하는 것은 오히려 여성의 성 주체성을 무시하는 행위라는 주장에 대해서는, 개인의 사생활 영역에도 개인의 힘으로 해결할 수 없는 문제가 충분히 존재하며 이를 해결하는 것이 국가의 목적이자 의무라고 할 것이다. 이것은 개인의 문제가 아니라 국가의 존재 이유이고 법의 존재이유이기 때문이다. 보충GE 4

법학| 2022.05.12| 16페이지| 2,000원| 조회(194)

성폭력범죄, 형법레포트, 비동의간음죄

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