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형법각론 판례평석, 자살방조죄

형법각론 레포트자살방조죄 판례평석Ⅰ. 사실관계1. 사건의 개요 [수원지방법원 2012고합162 판결](1) 사건의 내용피고인은 2012년 5월 경 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등)의 혐의로 수사를 받던 중 위의 수사기관으로부터의 공소사실에 대한 죄책감과 수치심 등의 감정으로 스스로 목숨을 끊기로 결심했다. 그 이후 2012년 5월 20일 경 인터넷 자살 사이트에 가입하여 동반 자살자를 찾고 있던 중 공소외 2,3 및 피해자 공소외 4(여, 15세)를 만나서 그들과 연탄을 피워 같이 잠을 잠으로써 일산화탄소에 중독되어 사망할 수 있는 방법을 통해 동반 자살할 것을 결의하였다.피고인은 그 후 2012년 5월 21일 18시 경 대전 동구 용전동 소재 대전복합터미널에서 공소외 2,3과 피해자를 만나 자살 도구인 연탄 6장을 구입했다. 같은 날 23시 경 이들과 함께 대전 서구에 있는 객실에 투숙한 뒤, 미리 준비해두었던 청테이프로 객실 출입구와 창문을 밀폐하고, 앞서 구입해 둔 연탄 2장을 피운 상태에서 술을 마시고 수면유도제를 먹은 뒤 잠을 잤다. 그로 인해 피해자는 위 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하였다. 따라서 피고인은 공소외 2,3과 공모하여 피해자와 함께 자살방법을 모의하였고, 자살도구를 제공하여 피해자의 자살을 용이하게 하여 피해자의 자살을 방조하였다.(2) 판결의 요지대법원은 피고인을 징역 2년에 처하나 이 판결 확정일로부터 4년 간 위 형의 집행을 유예하기로 하고 보호관찰과 120시간의 사회봉사를 명하였다. 위 판례 평석에서 다루지 않는 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률위반(음란물제작·배포 등)의 점에 대한 공소는 기각하였다. 자살 방조죄에 대한 대법원 판결의 요지는 ? 형법 최상의 보호법익인 생명을 침해했다는 점, ? 피고인이 15세에 불과한 피해자와 동반자살을 결의한 점, ? 피해자의 자살을 적극적으로 방조한 점, ? 동반 자살 행위 시 피해자를 그대로 방치한 점, ? 피해자의 유족들과 합의하지 못한 점을 근거로 들고 있다.피고인의 자살방조행위는 형법에서 최상의 보호법익 가치를 갖는다고 여기는 생명을 침해한 것 그 자체로 높은 비난 가능성을 가진다. 또한 의사능력과 행위능력이 완전하다고 보기 어려운 15세의 미성년자인 피해자의 자살행위를 방지하지 못했을 뿐만 아니라 피해자와 동반자살을 결의하고 청테이프, 연탄 등의 철저한 자살 준비행위를 통해 피해자의 자살을 적극적으로 방조함으로써 어린 생명의 사망이라는 참담한 결과가 발생했다. 피고인 본인은 판시 일시, 장소에서 일산화탄소 중독으로 사망하기 전에 잠에서 깨어났음에도 옆에 누워 있던 피해자의 생존 여부조차 확인하지 않고 피해자가 죽음에 이를 때까지 그대로 방치하여 적극적으로 자살을 방조했다. 또한 사건 발행 이후 피해자의 유족들과 아직 합의를 하지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책을 결코 가볍게 볼 수 없다.2. 참조조문이 사건에는 형법조문 제252조 1항, 2항이 참조되었다. 각 조문은 “제252조[촉탁, 승낙에 의한 살인 등] ? 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ? 사람을 교사 또는 방조하게 하여 자살하게 한 자도 전 항의 형(1년 이상 10년 이하의 징역)과 같다.”의 내용이다. 형법조문 제252조 1항의 내용은 촉탁, 승낙에 의한 살인을 다루고 있으며 형법조문 제252조 2항은 자살방조죄에 대한 내용을 다루고 있다.Ⅱ. 평석1. 자살 방조죄의 해당 여부가. 구성요건 해당성(1) 행위객체자살방조죄의 행위객체는 생명이 있는 자연인으로서 타인인 사람이 되어야 한다. 자살(自殺)이 자유로운 의사결정에 의하여 자신의 목숨을 스스로 단절하는 것을 이르므로 위 자살의 의미를 이해할 수 있는 자여야 한다. 따라서 의사결정능력이 없는 유아와 정신병자는 행위의 대상 범위에서 제외된다. 만약 자유로운 의사결정능력이 결여된 자에 대해 함께 죽자고 권유하여 죽게 만들었다면 자살방조죄가 아니라 보통 살인죄에 해당한다. 직계존속도 이 죄의 객체에 해당한다.위 사건에서의 피해자는 피고인과의 관계에서 생명이 있는 자연인으로서의 타인으로 볼 수 있다는 점에서 자살방조죄의 기본적인 행위객체 자격을 갖추었다. 피해자는 15세의 여아라고 해서 자유로운 의사결정능력이 결여된 자의 범위에 해당한다고 볼 수 없다. 물론 미성년자의 신분이기는 하나 미성년자라고 하여 자살의 의미를 이해하지 못한다거나 자유로운 의사결정능력이 없다고 볼 수 없다. 따라서 자살방조죄의 행위객체라는 구성요건을 만족한다.(2) 실행행위이 죄의 실행행위는 교사, 방조로 자살하게 하는 것이다. 교사(敎唆)는 자살의 결의를 불러일으키는 행위이며, 교사의 수단이나 방법에는 제한이 없기 때문에 묵시적이든 명시적이든 상관이 없다. 방조(幇助)는 자살을 결의하고 있는 자가 자살 행위를 실행하는 데 용이하도록 도움을 주는 일체의 행위를 뜻한다. 방조 또한 교사와 같이 그 행위의 방법 및 성질에는 제한이 없기 때문에 정신적·물질적·유형적·무형적 방법을 모두 통하여도 상관이 없다. 즉 교사, 방조는 그 수단과 방법에 제한받지 않으며 자살의 결의를 불러일으키고, 결의를 행위로 이행하도록 도왔을 경우에 해당한다.위 사건의 내용부분 “대전복합터미널에서 공소외 2,3과 피해자를 만나 자살 도구인 연탄 6장을 구입했다. 같은 날 이들과 함께 대전 서구에 있는 객실에 투숙한 뒤, 미리 준비해두었던 청테이프로 객실 출입구와 창문을 밀폐하고, 앞서 구입해 둔 연탄 2장을 피운 상태에서 술을 마시고 수면유도제를 먹은 뒤 잠을 잤다.”는 피고인이 피해자와 동반자살을 결의하여 행한 일련의 행위에 물질적·유형적 방법이 사용되었음을 보여준다. 피고인은 적극적으로 자살 결의를 실현하기 위한 알맞은 조건을 구비하여 피해자의 사망 결과를 야기했으므로 자살방조죄의 실행 행위인 방조를 하였다.나. 위법성 (위법성 조각 여부)기본적으로 위 사건의 쟁점인 자살 방조죄를 구성하는 요건으로서의 행위는 자살이라는 특수한 죽음을 바탕으로 하는데 형법 조문에는 자살에 관한 특별한 형벌 규정이 없으며 자살을 범죄 행위의 하나로서 인정하지 않기 때문에 피고인의 행위의 위법성을 따지는 것은 문제가 된다. 범죄 행위의 위법성이 조각되는 때는 피고인의 행위가 정당행위, 정당방위, 혹은 긴급피난, 자구행위에 속하거나 피해자의 승낙이 있을 경우 등이다. 위에서 문제가 되는 것은 동반자살을 모의한 것이 과연 피해자의 승낙이 있었다고 볼 수 있는지 여부다.형법 조문 제24조는 피해자의 승낙에 관하여 처분할 수 있는 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다는 내용을 규정하고 있다. 이에 개인의 자율적 처분의 이익과 함께 당해 법익이 침해되지 않아야 한다는 점에 대해 사회공동체의 이익도 함께 내포되어 있는 법익이 문제된다. 피해자의 피고인과의 동반자살 결의는 개인의 신체에 관한 법익을 다루는 것으로서 처분권자의 승낙에 따른 행위라고 위법성이 조각되려면 ? 법률에 승낙이 있어도 처벌한다는 특별한 규정이 존재하지 않고, ? 승낙이 있어도 승낙 및 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 말아야 한다는 요건을 갖추어야 한다. 피고인의 행위는 위법성을 조각하는 법률적 근거가 없으며 사회상규에 위배되는 행위이므로 피해자의 승낙의 법 논리로써 위법성이 조각될 수 없다.다. 책임성 (인과관계)자살방조죄 기수가 되기 위하여 교사 혹은 방조를 당한 자가 자살하여 교사·방조와 자살 사이에 인과관계가 있어야 한다. 형법상 인과관계는 행위와 결과 사이에 상당성이 인정되어야 인정될 수 있다. 일상생활에서 발생할 수 있는 확률이 높은 경우에는 상당성이 있다고 보므로 상당성 판단을 위해서는 일반인의 예견가능성 내지 객관적 예견가능성이라는 척도가 사용된다. 판례는 상당인과관계의 상당성을 인정하기 위해서는 행위자의 행위가 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야 하는 것이 아니며, 개입된 다른 사실이 결과발생의 직접적 원인이 되었다고 하더라도 최초 행위자의 행위와 결과 간의 연관성이 있다고 본다.피고인은 인터넷 자살 사이트에서 만난 공소외 2,3 및 피해자들과 객실에 투숙하여 자살의 실행을 위해 청테이프로 객실 출입구와 창문을 밀폐하고, 연탄 2장을 피운 상태에서 술을 마시고 수면유도제까지 먹은 다음 잠을 잤다. 일련의 행위는 자살에 대해 결의하고 있던 피해자가 자살 행위를 실행하는 데 용이하도록 한 행위다. 또한 피고인이 실행행위 중에 잠에서 홀로 깨었을 때 피해자의 생사 여부를 확인하려고 조차 하지 않았던 것은 피해자의 자살 결의에 대한 적극적인 방조를 했다는 사실에 힘을 실어 준다. 피고인의 방조 행위와 동시에 자살방조죄가 실행에 착수되었고 방조 행위와 피해자의 자살 사이에는 상당한 인과관계가 존재한다.2. 유사 판례 비교(1) 사건의 내용 [대법원 92도1148 판결]이 사건 변사자들은 2004년 3월 9일 경 동반 자살하기에 앞서 인터넷 사이트 내 자살 관련 카페에서 자살에 사용할 청산염 등 유독물의 구입처와 동반 자살자를 물색하여 왔다. 변사자들은 2004년 2월 18일부터 2월 25일 경까지 위 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매 광고용 글을 올린 피고인 1과 청산염 구입을 위한 연락을 하였으나, 피고인들은 실제로는 위 청산염을 소지하지 않았고 단지 금원 편취의 의도로 판매광고 등을 한 것이었다. 변사자 1 또한 이를 알아채고서 피고인들과의 접촉을 중단하고 다른 불상의 경로를 통해 청산염을 입수한 다음 변사자 2, 변사자 3 등 나머지 변사자들을 그의 소재지로 불러 모아 동반 자살하였다.

법학| 2019.02.09| 6페이지| 8,000원| 조회(308)

형법, 자살, 형법각론, 자살방조죄, 방조죄

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형법 제20조의 정당행위

1. 정당행위의 의의정당행위라 함은 법 공동사회 내에서의 지배적인 확신이나 사회윤리에 비추어 일반적으로 승인된 가치 있는 행위를 말한다. 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”를 정당행위라고 규정하고 있다. 즉 구성요건에 해당하는 어떤 행위라도 그것이 법령에 의한 행위라든가 의무로 인한 행위라든가 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 하면 정당행위로서 위법성을 가지지 않을 때 범죄가 성립하지 않는다는 취지이다. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이다. 따라서 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권 형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.2. 형법 제20조의 구조형법 제20조가 인정하고 있는 정당행위 가운데 ‘법령에 의한 행위’ 및 ‘업무로 인한 행위’가 ‘사회상규불위배행위’와의 관계에서 어떤 관계를 가지는 것인지에 대해서 견해가 대립한다. ➀ 앞의 두 가지 정당행위가 사회상규불위배행위의 단순한 예시에 불과한 것으로 보면서 사회상규불위배행위를 형법 제20조 내에서 포괄적인 위법성조각사유로 보는 견해도 있고, ➁ 사회상규불위배행위를 다른 두 가지 정당행위와 별개의 것으로 파악하여 앞의 두가지 정당행위에 병렬적이고 독자적인 위법성조각사유로 보는 견해도 있다.그러나 우리나라의 형법에서 사회상규불위배행위는 형법 제20조 내엣만 포괄적 위법성조각사유로 인정되는 것이 아니라 정당방위나 긴급피난과 같은 형법상의 개별 위법성조각사유의 제한원리로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 더 나아가 모든 위법성조각사유에 대해 보충적·최종적인 위법성조각사유로서 기능하는 것으로 보아야 한다.

법학| 2019.02.09| 9페이지| 8,000원| 조회(205)

형법, 정당행위, 형법20조

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현대사회에서의 맹자 성선설

현대사회에서의 맹자 성선설맹자가 주장했던 성선설은 현재 한국사회의 끊임없는 타인과의 비교, 경쟁의 늪에서 생존에 사활을 거는 이들에게 단지 고전적인 이론에 불과하다. 주변인을 경쟁상대로 치부하고 이기기 위해 악한 근성을 최대한 끌어올려야 하는 그들에게 성선설은 실효성 없는 빈 껍데기다. 자신의 선한 본성에 대해 스스로도 회의를 품는 이들은 이미 피폐해진 정신에 시비도 가리지 못하는 경우에까지 이른 것이다.성선설의 근거가 되는 사단 중에 남의 불행에 아파한다는 측은지심이 있다. 공감의 능력을 암시한 것이다. 하지만 주위를 살펴볼 줄 아는 여유는 자신의 역량을 개발하는 데에 시간 낭비라고 여겨지기 일쑤다. 타인은 자신에게 도움이 되는 일개 도구적 수단이라고밖에 생각되지 않고 철저히 타자화하여 자신의 일과 안위에만 신경 쓰는 순간 일상에 대한 기쯤과 만족감도 줄어든다. 공감한다는 것은 공동체 안에서 자신의 존재를 확인한다는 것과 같다. 더불어 살아가며 행복을 찾는다면 정신의 편안함에서 우러나오는 참된 본성을 만나볼 수 있을 것이다.잘못을 부끄러워하고 싫어한다는 수오지심 또한 자기 합리화의 방식으로 변질되었다. 지금은 자신의 잘못을 인정하는 것 자체가 상대에게 굴복한다는 의미로 통한다. 타인을 철저히 타자화하는 습성이 자신의 논리만 옳다고 고집하는 이기적 모습으로 드러난다. 잘못을 은폐하는 것은 자신을 객관적으로 성찰하지 못하게 막고 이를 들춰내려고 하는 자에 대한 반감을 야기한다. 수오지심은 더 나은 미래를 만들어가도록 돕고 당당한 자아를 형성할 수 있기에 마땅히 추구되어야 한다. 수오지심이 잘 발동할 때 자신을 겸손한 자세로 평가하고 타인에 대한 존경심과 배려도 생겨난다.사양지심은 남에게서 이익을 얻기를 사양하고 취할 수 있는 이로움을 양보한다는 것이다. 현대 사회에서 사람들은 자신이 가진 것에 쉽게 만족하지 못하고 더 좋은 것을 향해 끊임없이 욕망한다. 그렇기에 높은 자리에 있는 사람은 이익을 탐하는 경향이 있고 이로 인해 결국 자신의 가치를 깎아내리게 된다. 자신보다 더 좋은 능력을 갖추고 있는 자에 대한 인정과 존경도 허용되지 않는 마음 자세는 자신을 불행하게 만든다. 사양과 양보를 통해 마음을 비우고 만족을 알 때에 비로소 자신을 사랑할 수 있게 된다.옳고 그름을 잘 가르는 시비지심은 정의로운 사회를 구현하는 데에 꼭 필요한 마음이다. 자신에게 이로운 것만 좇다보면 그른 것과 마주하게 되어도 눈을 감고 싶은 유혹에 빠진다. 수단의 시비와 정의로움의 여부를 따지지 않고 이익의 추구에만 몰두하다가 결국 그 해가 자신에게 미칠 수 있다. 옳고 그름을 가르는 기준이 자신에게만 유리한 것이 되어서는 안 되며 타인과 전체를 위한 것이 되어야 한다.

인문/어학| 2019.02.09| 1페이지| 6,000원| 조회(523)

맹자, 현대사회, 성선설

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헌법재판소의 군병역의무 판례비평, 법여성학

헌법재판소의 군병역의무 판결문 논거 비평Ⅰ. 문제 제기2014년 3월, 한 남성은 남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 제3조 1항이 국민 모두의 평등한 권리에 대해 명시하고 있는 헌법 조항과 상충된다는 것을 골자로 위헌에 관한 헌법소원을 하여 헌법재판소는 전원합의체 판결로써 기각 결정을 내렸다. 종전에도 남성만의 군복무의무가 헌법 제11조 제1항의 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.” 내용에 위배되는 것이라는 이유로 소가 제기되어 왔다. 우리나라 헌법재판에서는 역사적으로 이례 없이 남성 군병역의무 위헌 헌법소원은 기각 판결로 끝이 났다. 하지만 헌법재판소에서 열거한 논거들은 남성주의적 시각 혹은 몰성적인 관점으로 치우쳐 납득하기 어려운 부분들이 있다.헌법재판소의 이번 판결은 논거들로써 오히려 남성과 여성을 분리함으로써 생물학적, 사회학적 요인에 근거한 성 차별을 정당화하는 근거가 될 수 있다. 따라서 여성들이 남성과 동등한 인간으로 대우받지 못하고, 법·제도·관습으로 인해 차별받고 있음을 인식하여 상황에 대한 원인을 분석하는 여성주의적 관점에서 헌법재판소의 남성만의 군병역의무로 제한하고 있는 병역법 제3조 제1항에 대한 판결 논거에 대한 비평의 실익이 있다. 헌법재판소에 명시하고 있는 논거들을 하나하나 분석하며 과연 그 논거들이 위헌 결정을 내린 이유로 합당한 것인지에 대한 검토가 필요하다.Ⅱ. 판결 논거에 따른 비판1. 성별 기준의 병역의무 부과헌법재판소는 성별을 기준으로 병역의무를 부과하는 것이 불합리한 차별에 해당하지 않으며 헌법에서 규정한 양성평등의 원칙에 위배되지 않는다고 주장한다. 또한 “우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.”고 하였다.성별을 기준으로 법적, 제도적으로 남성에게만 병역 의무를 부과하는 것은 일종의 직접적 차별이다. 병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”는 내용을 직접적으로 명시하고 있다. 분명 대한민국 국민의 4대 의무 중 하나인 국방의 의무는 여성도 예외 없이 부담해야 하는 의무다. 따라서 국방의 의무에 속하는 병역의 의무를 법 규정으로써 남성만이 부담해야 하는 의무로 제한하는 것은 일종의 차별 기제로 작용할 수 있다. 헌법재판소는 위 규정이 양성평등에 위배되는 규정이 아니라고 하였으나 성별에 기초하여 남성에게만 병역의무를 부과하여 여성을 적극적으로 구별하고 배제했다.우리 법은 국방의 의무에서 여성도 예외는 아니라는 것은 형식적인 내용에 불과할 뿐 절대 다수의 여성들은 실제 국방과 관련된 기능과 권리 영역을 주변 남성들로부터 간접적으로 접하고 인식하며 그 영역으로부터 철저하게 타자화되어 있다. 헌법재판소는 군병역의무에 관한 사항은 성별에 의한 불합리한 차별적 취급 통제 규정에 해당되지 않는 사안이라 하였는데 근거에 대한 설명이 부족하다. 국방 및 병역의 의무는 대한민국 국가 안보를 위해 모든 국민들에게 부담되어야 할 것인데 남성들에게만 인정하고 있다는 사실에 대한 체계적인 논의가 생략되었다.2. 최적의 전투력헌법재판소는 군사 훈련의 효율성을 위해 추구하는 최적의 전투력을 지닌 대상으로서 남성 집단만을 인정하는 근거로 ? 남성의 우월한 신체적 능력, ? 여성의 재생산 기능으로부터 비롯된 남성과의 생물학적 차이, ? 자녀양육의 필요성의 세 가지를 들고 있다. 위 근거들은 얼핏 보면 위 사안에서 문제되고 있는 병역법 조항이 여성을 보호하려는 입법 취지를 가지고 있는 것처럼 보인다. 그러나 남성과 여성의 다름을 강조하는 것은 전혀 여성에게 유리하지 않다. 이는 양성 집단을 분리하여 여성 집단이 더 열등하므로 성 차별을 해야 한다는 논리가 정당화되는 위험성을 동반한다. 헌법재판소는 그러한 우리 사회의 남성 편향적 인식을 그대로 반영하면서 양성의 생물학적 차이를 강조하고 반영해야 한다는 논리를 펼친다.남성 중심적으로 형성하고 해석하는 ‘최적의 전투력’이라는 개념을 통해 여성이 군사 영역에 참여하는 것이 적절하지 않은 것이라는 편견을 조장하고 있다. 모든 남성이 모든 여성에 비해 신체적 능력이 우월한 것은 아니며 얼마든지 후천적으로 보완가능한 부분이라고 볼 수 있다. 헌법재판소는 여성 집단에게서 소위 남성적인 특징으로 결부 짓는 근력을 기대할 수 없음을 강조하고 있다. 이는 남성군인만의 전투능력 부과에 의하여 무력의 사용과 자기 방어의 역할을 분리하여 양성의 능력을 법적으로 제도화한 것으로도 간주할 수 있다. 이러한 구조는 성폭력이나 가정폭력 등의 문제에서 남성이 주로 주체로서 행하는 현상으로 이어지고 자기방어능력의 비대칭성을 이끈다.두 번째로 판결문에서 여성의 재생산 기능과 관련된 특성들을 언급하며 모성적 기능의 원활한 수행을 강조한다. 이는 읽는 이로 하여금 세계1, 2차 대전 때 여성의 경제 활동 및 지위 상승을 차단하기 위해 모성애를 강조했던 수치스러운 성 차별의 역사를 떠올리게 한다. 세계1차 대전 당시 수많은 남성들의 전시 참여로 인해 대체인력으로서 여성을 투입하여 여성의 노동력이 진가를 발휘하자 여성을 원래 자리로 돌아가게 만들기 위한 남성 집단들의 만행이 벌어졌다. 2차 세계대전 때 전 세계적, 국가적 차원의 조직적인 형태로 ‘모유수유’캠페인이 성행되면서 여성들에게 모성애의 충실한 수행을 강요하는 신화적 슬로건이 여성의 경제활동을 차단하였다.헌법재판소가 여성의 재생산 기능을 강조하는 것은 위와 같이 여성들의 자유로운 활동을 방해하는 근거를 합리화하는 것과 마찬가지다. 동시에 군병역의무를 부담할 시 여성들이 출산 이후의 정상적인 양육 활동을 전개할 수 있을지에 대해 우려를 표하면서 양성평등의 일환으로써 주장되는 양육의 사회화를 간과하고 부·모의 공동의 문제를 여성의 과제로 전가했다. 여성과 남성의 생물학적 차이를 인정하되 여성과 남성이 ‘다름’을 극복하고 동등한 권리와 의무를 지닌 존재로서 기능할 수 있게 하는 것이 진정한 의미의 양성평등이다. 하지만 헌법재판소는 양성의 차이를 강조하면서 여성의 재생산 및 가사에 치중한 역할에 초점을 맞추며 남성과 분리하고자 하는 의도는 양성평등의 원칙에 반한다.3. 비교법적 고찰헌법재판소는 징병제가 존재하는 70여 개의 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가가 이스라엘과 같은 극히 일부의 국가에 한정되어 있다는 점을 부각하면서 비교법적인 입장에서 여성이 병역의무를 부담하고 이를 수행하는 것이 세계사적으로 이례적인 경우가 될 것이라고 한다. 따라서 비교법적으로 여러 국가들을 검토해보아도 여성이 병역의무를 부담하지 않는 것은 일반적인 경우이며 오히려 여성이 전투 훈련을 받는 등의 구체적인 병역의무를 이행하는 것이 예외적인 상황이라고 본다. 이는 전 세계적 관점에서 볼 때 여성이 군대 문화에서 배제되는 것은 당연한 것이라고 정당화하고 있는 것이다.헌법재판소가 역사적으로 여성이 군사 활동에 참가하지 않아왔음을 첫 번째 근거로, 이스라엘과 같은 예외적인 국가들만이 여성에게 병역의무를 부담하게 한다는 두 번째 근거로 여성을 군대문화에서 배제해야 한다고 하는 것은 결코 정당화될 수 없다. 이는 고질적인 문제로 분류되는 과거로부터 이어진 성별 직종 분리와 같은 여성에 대한 차별 관습을 따르겠다는 것과 동일하다. 젠더적 관점에 따라 법과 제도를 재해석할 경우에는 몰성적인 관점에 가려진 이면들을 간과하게 된다. 비교법적 고찰이라는 이름으로 헌법재판소는 성적 편향적 관점을 고수하고 있다. 여성이 역사적으로 군병역의무의 대상에서 제외된 것은 여성의 역할이 남성을 위한 재생산 및 가사노동의 범위로 제한되어 있던 것과 같은 선상에 있다.남성의 역사는 인류의 역사를 대변하는 것으로 여겨졌고 모든 문명에서 여성은 소외되고 배제되어 왔다. 일례로 민주주의의 시발점인 그리스 로마 아테네 시대로 거슬러 올라가 스파르타법을 살펴보면 여성의 자녀 출산권은 군사로서의 복무인 군사권과 동등한 권리로 인정되었다. 여성이 사회로 진출하고 여성들의 개인적인 문제로 치부되던 것들이 공적 영역에서 정치화된 지 얼마 되지 않았다. 이러한 역사적 배경을 고려하였을 때 남성에게만 부여되는 군병역의무에 대한 고찰이 요청된다. 그러나 헌법재판소의 범세계적, 역사적 경험들에 따르는 비교법적 관점에서의 고찰은 양성평등의 원칙에 위배되는 것이라고 보아야 한다.4. 비용 및 군대 내 문제 발생헌법재판소는 ? 여성군인을 위한 시설 설비에 소요되는 비용 문제, ? 남성적인 군대문화에서의 성적 긴장 관계로 인해 양산되는 문제를 근거로 제시했다. 위의 근거들은 군대를 남성의 성역이라는 인식을 바탕으로 비용 문제를 제기함으로써 여성의 접근 가능성을 미리 차단하고 여성이 철저히 배제되어 왔던 남성적인 군대 문화를 존속시켜 나가기 위한 성 편향적 관점을 보여준다. 여성 군인을 위해 새롭게 증축해야 하는 시설을 위해 감당해야 하는 비용이 많다는 점을 논거로 든 것은 가히 충격적이다. 여성을 위한 시설 및 체계를 신설해야 한다는 점은 적절한 논거가 될 수 없다. 입법형성권을 행사하는 입장에서는 모든 국민의 권리와 의무를 담고 있는 헌법이 추구하는 가치에 배치되는 것인지를 판단하는 것이 우선이다. 경제적 부담이 발생하는 것은 단지 행정적인 일을 처리해가는 과정에서 고민해야 할 문제다.

법학| 2019.02.09| 5페이지| 10,000원| 조회(203)

페미니즘, 헌법재판소, 모병제, 징병제, 법여성학, 군병역의무

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헌법재판소 재판유형별 주요결정과 판례평석

헌법재판소 재판유형별 주요결정과 판례 평석Ⅰ. 서론1. 헌법재판소의 일반이론2. 헌법재판소의 본질3. 헌법재판의 법적 성격4. 헌법재판의 한계5. 헌법재판소재판의 종류와 개념6. 헌법재판소 판결의 효력Ⅱ. 위헌법률심판 사건 헌가형1. 주요결정 5선2. 평석(1) 쟁점사안(2) 평결3. 소결Ⅲ. 탄핵심판 사건 헌나형1. 2004헌나1 사건 검토2. 평석(1) 쟁점사안(2) 평결3. 소결Ⅳ. 정당해산심판 사건 헌다형1. 2013헌다1 사건 검토2. 평석(1) 쟁점사안(2) 평결3. 소결Ⅴ. 권한쟁의심판 사건 헌라형1. 주요결정 5선2. 평석(1) 쟁점사안(2) 평결3. 소결Ⅵ. 헌법소원심판- 일반헌법소원, 특별헌법소원1. 주요결정 5선2. 평석(1) 쟁점사안(2) 평결3. 소결Ⅶ. 결론Ⅰ. 서론1. 헌법재판소의 일반이론현 헌법재판제도는 1987년에 도입된 형태를 반영하고 있으며 1988년 헌법재판소법이 발효되고 나서야 탄생되었다. 헌법재판소는 헌법이 정한 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을 관장함으로써, 헌법의 구현을 보장하고, 헌법을 수호하며, 기본권을 보장하고 공권력을 통제하는 기관으로서의 지위를 가진다. 특히 우리나라에서 아시아 최초로 도입된 헌법소원심판은 국가 기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 국민의 기본권 실현이 불가능한 경우에 국민이 직접 구제해달라는 청구를 할 수 있는 제도로서 우리나라의 헌법재판 역사 속에서 중요한 의의를 지닌다. 즉 헌법재판소는 국민의 기본적인 권리 보장과 존엄한 가치 구현을 위한 최상위규범인 헌법을 수호하기 위한 기능을 수행하는 기관이다. 국민의 권리가 침해되거나 가치 구현이 불가능해진 경우에 대해 재판하여 국민의 권리와 가치를 최대한으로 보장하는 역할을 한다.2. 헌법재판소의 본질헌법재판은 헌법의 최고규범성과 실효성을 담보하기 위한 제도적 장치이다. 따라서 그 헌법은 성문의 헌법전으로 구현되어 있어야 한다. 헌법재판에 있어서 최고의 준거규범인 헌법은 주권자의 헌법제정권력 발동을 통하여 정어 왔으며 헌법 개정이나 정치적 상황의 변화에 따라 탄핵의 대상이나 소추기관 및 심판기관 등의 내용에 있어서 변천을 겪기도 했다. 형법적 처벌 또는 징계 절차로써 처벌하기 곤란한 지위에 있는 고위공직자들을 대상에 의한 헌법적 침해를 막기 위하여 마련한 헌법재판제도다. 고위 공무원이나 특수한 지위에 있는 공무원의 직무상 중대한 위법한 행위에 대하여 일반적인 사법절차가 아닌 특별한 절차를 통해서 처벌이나 파멸과 같은 법적 징계를 가한다.우리 헌법은 고위공직자의 중대한 위법행위의 범위를 헌법과 법률에 위반한 행위로 한정하고 있고, 탄핵의 효과를 형벌까지 가하는 방식은 수용하지 않고 있다는 점에서 징계적 제재를 통한 법적 책임을 추궁하는 제도로서 탄핵심판제도를 운용함을 알 수 있다. 탄핵심판제도는 공직자가 헌법을 침해하지 못하도록 하여 사전예방적 헌법 보장 기능을 수행하며, 헌법에 위반한 행위를 한 공직자를 배제시킴으로써 헌법을 보호하는 사후교정적인 헌법보장의 기능 또한 수행한다. 이에 더하여 현행헌법상 탄핵심판의 대상이 되는 공직자들이 국회에서 해임건의의 대상이 됨에 지나지 않는 한계를 극복하여 해임의결의 대상으로 취급해 법적 책임을 묻는다는 점에서 권력의 감시, 통제기능도 수행한다.(3) 정당해산심판 헌다형정당해산심판제도는 진보당 사건 이후에 1960년 제2공화국 헌법에서 정당조항과 함께 정당해산심판제도를 명시하여 이어져 오고 있다. 헌재 역사상 정당해산심판의 전례가 없으나 2013년 11월 5일 통합진보당 해산(2013헌다1), 정당활동정지가처분신청(2013헌사907)의 정당해산심판 청구가 접수되었고 심판 진행 중에 있다. 정당은 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 데 필요한 조직을 확보하고 목적, 조직, 활동을 보장함으로써 민주 정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 민주적인 자유결사체이다(정당법 제2조). 정당해산심판제도는 이러한 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 혹은 국가의 존립을 위태롭게 하는 경우에 한하여 국무회의의 심의를 거쳐 로 구속 기소되어, 1심인 광주지방법원 순천지원에서 형법 제250조 제1항, ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제10조 제1항 등이 적용되어 사형을 선고받은 후 광주고등법원에 항소하였다.[판결의 요지]1. 사형제도가 위헌인지 여부의 문제는 성문 헌법을 비롯한 헌법의 법원을 토대로 헌법규범의 내용을 밝혀 사형제도가 그러한 헌법규범에 위반하는지 여부를 판단하는 것으로서 헌법재판소에 최종적인 결정권한이 있는 반면, 사형제도를 법률상 존치시킬 것인지 또는 폐지할 것인지의 문제는 사형제도의 존치가 필요하거나 유용한지 또는 바람직한지에 관한 평가를 통하여 민주적 정당성을 가진 입법부 가 결정할 입법정책적 문제이지 헌법재판소가 심사할 대상은 아니다.2. 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 않는다. 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다.3. 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.2. 평석(1) 쟁점사안1) 사형제도가 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배되는지 여부헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 하여 모든 기본권의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간의 존엄과 이 될 수 없다고 할 것이다.3. 헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.2. 평석(1) 쟁점사안탄핵사유에 대하여 헌법 제65조 제1항과 헌법재판소법 제48조는 포괄적으로 “그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”라고 규정하고 있다. 이와 관련하여 노무현 전 대통령의 탄핵사유였던 대표적인 세 가지 쟁점에 대해 검토해보아야 한다.1) 대통령의 총선을 앞둔 선거법 위반 행위(부정부패로 국정수행 불가, 측근 비리로 도덕적, 정당성 상실)대통령이 특정 정당을 일방적으로 지지하는 발언을 한다면 국민의 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있고다. 정당과 후보자들에 대한 정당한 평가를 기초로 하는 국민의 자유로운 의사 형성과정에 개입하여 이를 왜곡시키는 것이며, 수년 간 쌓아온 국민에게의 정당에 대한 신뢰를 얻기 위해 지속적 활동을 해온 정당과 후보자의 정치적 활동의 의미를 반감시킴으로써 의회민주주의를 훼손시킬 수 있다. 특히나 공무원에 속하는 대통령은 더욱이 정치적 중립성을 유지해야 하므로 특정 정당 혹은 후보를 지지하는 발언을 하는 것은 대통령의 지위를 이용하여 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하였다고 볼 수 있다.두번째로 공선법 제58조 제1항은 ‘당선’의 기준을 사용하여 선거운동의 개념을 정의함으로써 후보자를 특정할 수 있는지의 여부를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 그런데 대통령이 선거와 관련한 발언을 한 시기는 아직 정당의 후보자가 결정되지 않은 상태이므로 특정 정당에 대한 지지발언을 한 것은 선거운동에 해당된다고 볼 수 없다.2) 경제와 국정 파탄의 책임헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 의무를 언급재판소의 이 결정은 비록 자유민주적 기본질서에 대한 의미를 부각시킨 것이기는 하지만, 사실상 헌법학 교과서의 민주적 기본질서에서 다루는 기본적인 내용을 제시하고 있으므로 민주적 기본질서의 의미로도 새길 수 있다. 그러나 사안 자체가 국가보안법사건에서 내려진 자유민주적 기본질서에 대한 평가라는 점에서 일정한 한계가 존재한다.③ 정당과 관련하여 자유민주적 기본질서의 실질화를 위한 복수정당제 보장국민의 의사 형성을 도모하고 공직자를 배출하는 기능을 담당하며 정권획득을 목적으로 하는 정당의 복수 유지는 보다 다양한 국민들의 이해관계를 반영하는 정치적 목소리를 내기 위해 필요한 것이다. 복수정당제는 자유 민주적 기본질서를 유지하기 위한 하나의 헌법상의 요소라고 할 수 있다.2) 통합진보당의 목적, 활동의 민주적 기본질서 위배 여부정당해산을 위한 사유로서 정당의 목적, 활동이 민주적 기본질서에 위배될 것이 존재한다. 이 때 정당의 목적이 기본질서에 위배되는 경우는 정당의 공식적인 강령이나 당헌의 내용, 당수 및 당간부의 연설, 당기관지, 당의 출판물 및 선전자료, 기타 당원의 활동으로 보아 그 정당의 전체적인 성격이 민주적 기본질서에 반하는 경우도 포함한다. 또한 정당명의의 활동뿐만 아니라 구성원들의 활동을 포함한다. 다만 평당원의 활동은 개인적인 동기에 의한 활동이 아니라 당명에 의한 활동인 경우에만 정당의 활동으로 간주된다. 즉 당원이 당의 이름으로 활동하고 그 효과가 당에 귀속할 때 당원의 활동은 당 자체의 활동으로 간주된다.(2) 사회에 끼친 영향통합진보당의 위헌정당해산심판 청구가 접수됨에 따라 각계 언론사의 입장이 상충되고 있으며 찬반여론 또한 거세게 대치되고 있다. 통합진보당의 사건 청구 요지에 공감하는 뜻을 표하며 정당의 목적과 활동이 민주주의 질서를 위배하는 것이라고 보아 정당해산에 찬동하는 입장이 있다. 반면에 일각에서는 통합진보당의 해산 처분이 다양한 정치적 목소리를 반영하는데 알맞지 않은 처사라고 비난하며 오히려 민주주의를 말살하려는 정부의 움직임이

법학| 2019.02.09| 29페이지| 8,000원| 조회(512)

헌법재판소, 판례평석, 헌법판례. 헌법주요결정

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