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법학개론 민법 총론 정리 평가A+최고예요

민법 서설I. 민법의 의의0. 형식적 의의의 민법: 민법이라는 이름 가진 법률(법률471호)1. 실질적 의의의 민법: 사법관계를 규율하는 일반법(=일반사법)①형식적 민법(민법전)은 실질적 민법의 중심을 이루나 그 모두가 실질적 민법 아니다(그 가운데 공법적 규정에 해당하는 것도 있다)ex)97조: 형법/행정법적 측면이라 사인간의 관계 규율하는 게 아님(공법에속함)but 형식적 의의의 민법에 포함됨ex)389조: 돈 안갚으면 민사소송법 됨(소송법은 공법)but 형식적 의의의 민법에 포함됨②실질적 민법은 민법전의 규정들로만 이뤄지는 것 아니다민법부속법령, 민법특별법령, 공법에 해당하는 법률규정 중 일부 ⊂실질적 민법ex)주택임대차보호법, 긴극제청경제명령, 대법원규칙관습법과 같은 불문법도 일반사법이면 ⊂실질적 민법II. 민법의 법원(실질적 민법의 모습)0. 총설법원: 법의 존재형식민법의 법원: 사법의 일반법인 민법이 어떠한 모습으로 존재하는가, 즉 실질적 민법의 모습1. 성문민법: 법률, 명령규칙, 자치법이 있고 그 중 법률이, 그 중 민법전이 가장 중요1)but 민법전이 민법법규 모두 망라하지 않는다①특수하고 구체적 사항 규율하는 특별 민법법규도 있음ex)공익법인의 설림·운영에 관한법률, 주택임대차보호법, 할부거래에 관한 법률②공법에 속하는 법률인데 민법법규를 담고 있는 것도 있음ex)특허법, 저작권법, 광업법, 산림보호법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률③민법전에 규정된 실체적인 민법법규 구체화하기 위한 절차 규정한 민법부속법률있음ex)부동산등기법, 가족관계의 등록 등에 관한 법률, 공탁법2)명령도 민사에 관해 규정하면(사인관계규정하는 일반사법이면) 민법의 법원 됨including 대통령의 긴급명령(보통 명령은 법률 못바꾸나, 긴급명령은 법률과 같은효력 있어 민법법규 바꿀 수 있다)ex)금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령3)대법원규칙, 자치법(조례규칙), 조약도 민사에 관한 것은 법원이 된다ex)부동산 등기규칙, 공탁규칙ex)헤이그 국제아동탈취~법능력(=인격=법인격): 권리의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격(가능성)4)의무능력: 의무의 주체가 될 수 있는 지위→현행법상 권리를 가질수있는자는 의무도 가질 수 있음 so 권리능력은 의무능력이기도 함→권리능력을 가진 자만이 권리를 가질 수 있으나, 권리능력 자체가 권리는 아니다2. (민법상) 권리능력자자연인(모든 살아있는 사람)+법인(법에의해 권리능력 부여된 사단(사람집단), 재단(재산집단))자연인(인)+법인=인3. 권리능력과 행위능력1)권리능력: 권리, 의무의 주체가 될 수 있는 가능성에 불과하고, 실제로 그의 단독의 행위에 의해 권리 취득하거나 의무 부담할 수 없음2)행위능력: 자신의 행위에 의해 권리를 취득하거나 의무 부담할 수 있는 능력으로, 단독으로 완전하고 유효하게 법률행위 할 수 있는 지위 또는 자격(보통 능력이라 하면 행위능력 가리킴)II. 자연인0. 권리능력1)권리능력 처음 갖는 시기: 생존하는 동안 권리능력 가짐(3조)(민법3조(권리능력의 존속기간): 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다)①생존하기 시작한, 출생한 때로부터 권리능력 취득→출생 시기에 관해 견해 대립, 민법에서는 태아가 모체로부터 완전히 분리되었을 때를 출생시기로 보는 견해(전부노출설)가 통설(형법에선 낙태죄/살인죄 때 엄마진통 시작을 출생으로 봄)②출생사실은 출생 후 1개월 이내에 신고해야하고, 게을리 하면 과태료의 제재③출생의 사실은 그것을 전제로 해 법률효과를 주장하는 자가 증명해야-이때 가족관계등록부의 기록은 유력 but not 움직일 수 없는 효력(의사, 조산사, 동거인 등의 증명에 의해 출생시기 뒤집을 수 있음)즉, 가족관계등록부에 기록된 사실은 진실에 부합한 것으로 추정 받으나, 그에 반하는 증거에 의해 깨뜨릴 수 있음ex) A는 출생했으므로 출생시 권리능력 취득해 상속능력 있음B의 사망시 상속이 개시되는데 A의 어머니는 사망해 권리능력 없으므로 A단독으로 상속2)태아의 권리능력)(예외)중요한 법률관계에 있어서는 개별적으로 태아를 이미 출생한 것으로 위)-그 외의 재산권, 명예권, 성명권, 신용권, 정신적 자유권 가질 수 있음②법률-권리능력은 법률에 의해 인정되므로, 법률로 법인의 권리능력 제한 가능③목적-민법은 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 법인이 권리와 의무의 주체 될 수 있다 규정cf)정관: 법인의 목적, 조직, 업무 집행 따위에 관한 근본 규칙. 또는 그것을 적은 문서2)법인의 행위능력민법은 법인의 행위능력과 관해 명문으로 규정하지 않으며, 학자는 그 범위를 권리능력의 범위와 일치하는 것으로 해석함3)법인의 불법행위능력민법 35조: 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관해 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인해 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다(법인의 대표기관이 법인과 함께 배상책임 지기에 피해자는 아무에게나 배상 청구가능하고,만약 법인이 배상했다면 법인은 기관 개인에 대해 그것의 상환 청구할 구상권 가짐)법인-피해자-법인의 대표기관권리의 객체0. 권리 객체의 의의-권리의 대상으로서 권리의 종류에 따라 다름ex)물권-물건, 채권-채무자의 행위(급부), 상속권-상속재산, 형성권-법률관계-민법은 권리의 객체 전부에 관한 일반적 규정 두지 않고, 물건에 관해서만 규정2. 물건민법 98조: 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 말한다∴물건: 유체물+무체물 중 관리할 수 있는 자연력(관리할 수 있다 : 배타적 지배가 가능하다)(학설은 관리할 수 있다는 요건이 자연력 외의 유체물에 관해서도 필요하다고 해석함)물건 분류 방법 많으나, 민법총칙에서는 아래에 대해서만 규정두고 있음3. 동산과 부동산1)부동산: 토지 및 토지의 정착물①토지: 토지대장/임야대장에 등록되어 있는 육지의 일부분cf)대장: 부동산에 관한 현황과 소유자 파악해 세금 부과하기 위한 공적 장부ex)토지대장, 임야대장, 건축물 대장②토지의 정착물(i)토지의 일부인 것: 건물, 수목, 다리, 돌담, 도로의 포장 등(ii)토지와 별개의 부동산이 되는 정착물(by 판례)-건물-입목법행위의 법률효과 주장할 수 있다but그외점에서는 표현대리도 무권대리성질 가짐 so 상대방은 철회권 갖고, 본인은 추인(유권대리로의인정)가능but 처음부터 바로 무권대리인에게 책임을 묻지 못함(b) C는 금전대차의 대리권 갖고 있으나 토지매도의 대리권은 없었다. 근데 대리행위의 모습으로 B의 토지를 D에게 매도했으므로, 대리권한 넘은 표현대리의 문제so D가 C에게 대리권 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 때 D는 본인인 B에게 토지매매의 효과 주장할 수 있고, 그 때에는 B와 D사이에 유효한 매매계약 성립한 것과 같은 효과 생긴다②좁은의미의 무권대리: 표현대리라고 볼 수 있는 특별한 사정 존재하지 않는 경우의 무권대리무권대리는 본인에 대해 당연히는 효과가 발생하지 않지만, 본인이 원한다면 그것을 추인해 효과 발생하게 할 수 있고, 본인의 추인 있으면 무권대리는 처음부터 유권대리행위였던 것과 같은 효과 생긴다상대방은 상당 기간 정해 본인에게 추인하겠는지 여부에 관해 확답을 듣도록 독촉(최고)할 수 있고, 본인이 기간 내에 확답 하지 않으면 추인 거절한 것으로 간주된다상대방은 계약 당시에 대리인에게 대리권 없음을 알지 못한 경우(선의의 경우)에 한해 본인의 추인 있을 때까지 그 계약 철회할 수 있다무권대리인이 대리권 증명하지 못하고, 본인이 추인하지도 않았고, 상대방이 아직 철회권 행사하지 않은 경우에 무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 이행 또는 손배의 책임진다(c) E와 G사이의 금전대차는 무권대리행위로서 F에게 효과 발생하지 않는다. 다만 F는 금전대차 추인 가능하고, 추인하면 그 금전대차는 유권대리행위가 된다. 상대방인 G는 F의 추인 있을 때까지 그 계약 철회해 없었던 것으로 되돌릴 수 있다. F의 추인도, G의 철회도 없는 때에 G는 무권대리인 E에 대해 이행책임 or 손배책임 물을 수 있다또 그의 법정대리인에 의해 주택과 아파트의 매매계약 대리될 수도 있음(cuz 미성년자의 법정대리인은 법률규정상 대리권 갖고 있음)so 그는 미성년자 대리할 수 있는고 주장 못함2)법률행위에 의하지 않은 변동-상속, 공용징수(수용), 판결, 경매 기타 법률규정에 의해 일어나는 부동산물권변동-등기 요하지 않고 법률에 의해 당연히 물권 변동됨(단, 취득자가 물건 처분하려면 자신의 이름으로 등기해야(처분은 법률행위에 의한것이기에))-예외: 부동산의 점유취득시효(245조1항)“타인의 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하면 등기청구권 생기고, 그 권리 행사해 등기해야 소유권 취득”3. 동산물권의 변동1)법률행위에 의한 물권변동(물권의 취득이중요해 그것 살펴봄, 동산물권거래에는 공신의 원칙이 채용돼 있기에, 다음처럼 나눠짐)①권리자로부터의 취득우리 민법은 동산물권변동에 관해서도 성립요건주의 취함so동산물권변동(실제론 소유권이전)에도 물권행위와 공시방법으로서의 인도 갖춰야(인도: 물건에 대한 사실상의 지배인 점유의 이전)②무권리자로부터의 취득(선의취득)동산 거래에 공신의 원칙 채용됐기에, 매수자가 소유자라고 믿은 동산의 점유자로부터 동산을 매수했다면, 매수인이 그 동산의 소유권을 취득함(249조)(진정한 소유자는 소유권 잃음)*민법 249조평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며, 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권 취득한다즉, 동산에 대한 선의의 취득 인정단, 선의취득된 동산이 도난당한 물건(도품)이거나 잃어버린 물건(유실물)이면,피해자/유실자는 도난/유실한 날로부터 2년내에 취득자에게 무상으로 물건의 반환청구 가능but 선의취득자가 동산을 경매에서 또는 공개시장이나 그 종류 물건 판매하는 상인에게서 선의로 매수했으면, 그 매수인에게 그자가 지급한 대가를 변상해야만 물건의 반환청구 가능2)법률행위에 의하지 않은 물권변동채권법I. 채권법의 의의-채권에 관한 법규로서 물권법과 함께 재산법의 2대 분야 이룸-특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대해 일정 행위 요구할 수 있는 권리-임의법규 많음(채권법의 기본은 계약이기에 임의법규 많은 것임)-거래법이어 함)

학교| 2019.09.11| 34페이지| 3,000원| 조회(494)

민법, 법학개론 강의 정리, 민법 서설

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5. 헌법강의 정리

헌법I. 헌법의 의의와 제정 및 개정0. 헌법의 의의1)헌법의 개념과 과제(1)개념: 국가의 법적 기본질서를 의미하고,국가최고기관의창설방법,상호관계와권한,국가권력에대한국민의기본적지위를정하는 규정을 포함(헌법이 제정되는 현실의 측면에서 보면, 헌법제정권력 주체가 내린 정치적 결단의 소산)-헌법의 과제: 국가의 정치적 형성과 통일, 법질서의 창설과 유지-헌법의 의미: 입헌주의 국가에게 헌법은 권력 억제, 제한정부 실현, 국민 인권 보장 의미 가짐cf)우리나라 헌법: 성문헌법(글로 쓰인 헌법, 문자로 기록된 법)(1948. 7. 12제정)총강1장(헌법적 기본원리), 2장(국민의 권리),3장(국가의 주요기관 국회, 정부, 법원이 갖는 권한, 행사벙법, 통제)cf)미국, 독립전쟁후 1787년 제정된 세계에서 가장 오래된 성문헌법 가짐cf)영국은 불문헌법 국가 then 성문헌법 없나?주요 국가기관의 조직과 권한에 관한 사항을 법률로 정함불문법 국가이지만 성문헌법 있어2)헌법개념의 다의성-헌법의 형식에 착안하느냐, 실질에 착안하느냐에 따라 나누기(1)형식적 의미: ‘헌법’이라는명칭(법형식)가진법=성문의 법으로서 법률이나 명령과 구별됨(2)실질적 이미: 헌법적 내용을 가진 법(법형식과 관계없음)법형식이 어떠하든(어떤 규범이 성문법(헌법,법률,명령이든)이든 불문법(관습,판례든)이든) 상관없이 헌법규범으로서의 내용이나 성질을 가지는 법규범즉, 헌법적 내용을 가진 규범이면 실질적 의미의 헌법이다!(헌법적 내용: 국가의 통치조직과 작용, 국민의 지위에 관한 사항 규정)ex)국회법, 법원조직법, 선거법 등 법률의 형식이지만 실질저 의미의 헌법임ex)헌재, ‘신행정 수도의 건설을 위한 특별 조치법’위헌 결정에서 실질적 헌법사항으로서 헌법관습법을 인정해 실질적 의미의 헌법을 인정즉, “헌법에 명문 규정 없어도 서울이 수도라는 건 관습헌법으로 인정되는 만큼 수도이전은 헌법 절차 거쳐야 한다”→관습법 역시 실질적 의미의 헌법에 해당→형식적 의미의 헌법에서는 실질적 의미의 헌법이 아닌 것이 정권력은 헌법에 의해 만들어진 권력인 헌법개정권력이나 통치권과 다르고,헌법제정권력으로부터 국가의 모든 실정법이 창조되고 헌법개정권력이나 입/행/사법권의 통치권나옴헌법제정권력은 순수한 사실적 힘이라기보다 규범적 요소 가진 힘이며,인간의 존엄성이나 그시대의 지배적 이념, 가치를 침해해선 안 된다는 한계 가진다③헌법제정권력의 주체: 국민(오직 국민만이 정당하게 헌법 제정 가능)cf) 흠정헌법(군주가 제정 ex)메이지 헌법)협약헌법(군주와 국민(대표)간 타협 ex)1830 프랑스 헌법)국약헌법(연방과 주간 합의에 의해 ex)미국헌법)④한국헌법의 제정(i)제1공화국 제정헌법 전문 “우리 대한국민은...이 헌법을 제정한다”(ii)현행 헌법 전문“우 대한국민은..1948.7.12에 제정되고..이제 국회의결 거쳐 국민투표 의해 개정한다”2)헌법 개정특정시점에 제정된 헌법은 시대의변화에따라 규율대상인 헌법현실이 바뀌고, 지배사상이 변함에 따라 내용변해야(1)의의①성문헌법의 개정(즉, 헌법 개정의 대상은 성문헌법)②헌법 스스로 예정하고 있는 절차에 의해③헌법의 동일성은 유지하면서 헌법조항을 수정, 삭제, 첨가하는 헌법의 변화cf)헌법 변화≠폐지(혁명 등에 의해 기존 헌법 소멸-헌법의 동일성 아예 없음)≠변천(조문을다르게해석, 헌법관습정착돼조문해석에변화 명문규정은 불변)(헌법규정은 그대로두고 헌법관습이나 판례를 통해 사실상 헌법의 내용이 바뀜)(2)헌법개정의 절차-경성/연성에 따라 강도 다름①경성헌법: 일반법률 개정절차보다 까다롭고 복잡하게 (우리나라)②연성헌법: 일반법률과 비슷한 개정절차 거침→우리헌법상 개정절차: 제10장 헌법개정 부분에서 독자적으로 규율(i)개정안 발의(개정 발의권자: 국회재적의원 과반수 or 대통령 not 국민)(ii)개정안 공고(20일 이상 for 국민적 합의 형성)(iii)국회 의결(공고된 날로부터 60일 이내 의결, 재적의원 2/3찬성해야 가결)(iv)국민 투표(국회의결후 30일내 국민투표 해 국회의원선거권자과반수투표, 투표자 과반수 찬성)(v)대통령대통령제(간선제)+의원내각제, 국무원을 의결기관으로 하고, 부통령과 국무총리 두고, 국회는 단원제로 하고, 위헌법률심사권은 헌법위원회에 줌, 기본권에 관해서 자유권, 생존권 보장규정(근로의 이익분배균점권, 노동3권 등), 경제권(통제경제적 요소)(2)1차 개헌(1952): 야당의의원내각제개헌안과 정부의 개헌안(대통령직선+양원제)을 발췌-골자: 대통령/부통령 직선, 양원제 국회, 국회의 국무원불신임제, 국무위원임명에 있어 국무총리의 제청권(3)2차개헌(1954): 의결정족수산정에 사사오입 적용돼 가결돼 사사오입개헌-골자: 초대대통령에 한해 중임제한 없애 무제한 입후보 허용, 국무총리제 폐지, 국무위원에 대한 개별적 불신임제 채택, 통제경제적 요소 없애고 자유시장경제체제로 전환(3)3차개헌(1960): 사월혁명으로 이승만 하야후 여야간 합의에 의해 이뤄져 2공화국헌법-골자: 언론출판의자유에대한 사전허가/검열제의 금지와 법률에 의한 기본권제한시 본질적 내용침해금지 등 기본권보장 강화, 의원내각제, 국회 양원제, 헌재 설치, 경찰의 정치적 중립성 규정, 지자체장의 직선(4)4차개헌(1960):-골자: 3.15부정선거주모자 등 반민주행위자와 부정축재자처벌에 관한 소급입법 근거 마련하고 형사사건 관할을 위한 특별재판부와 특별검찰부 설치→2공화국, 61년 5.16으로 무너지고 국가재건최고위원회의 중심 군정실시(5)5차개헌(1962): 헌법개정절차에 의한 것 아니므로 개헌 아니고 3공화국헌법-골자: 인간의 존엄성보장에 관한 규정 신설, 대통령제, 단원제, 헌재 폐지, 대법원에 위헌법률심사권 부여, 헌법개정에 국민투표 거치기(6)6차개헌(1969): 3선개헌-골자: 대통령 연임 3기까지 가능, 국무위원과 국회의원 겸임허용, 대통령 탄핵 의결정족수 가중(7)7차개헌(1072): 유신헌법, 제4공화국헌법-골자: 권위주의적헌법으로 기본권보장축소, 주권적 수임기관으로서 통일주체국민회의설치, 이에 의한 대통령선출, 대통령의 영도자적 지위 인정, 국회해산권&헌법적효력&예방적조치 가능한 제도②직업공무원제도2)법치주의(법에 의한 지배)자의적 권력행사로부터 국민자유와 권리 보장하기 위한 원리이고, 법률의 다른 국가의사에 대한 우위와 법률에 의한 행정과 법률에 의한 재판을 내용으로 함(1)뜻: 국가의 작용과 활동은 국회가 제정한 법률에 근거하여 수행해야 한다①국회의 입법(=법률)②법률에 따른 행정과 재판→이를 통해 국민의 기본권 보장하려 함(2)종류①형식적 법치주의국가작용의 근거규범이 ‘법률’의 형식이면 된다고 보거나 내용과 관계없이 의회가 제정한 법률이면 된다고 보는 법치주의법치주의를 국가이 목적이나 내용아닌 법적 자유 보장하기위한 법기술적 수단으로 봄ex)나치시대의 법치주의②실질적 법치주의형식만 법률로 할 것이 아니라 내용적으로도 국민의 기본권을 존중하고 헌법의 이념과 원칙에 실질적으로 부합되며 정의를 구현하는 정당한 법률에 따라 공권력이 행사되고 국정이 운영되어야 함을 의미하는 법치주의③시민적 법치주의국가로부터의 국민의 자유의 보장을 내용으로 하는 법치주의④사회적 법치주의(시민적 법치주의에서 확장된 오늘날의 법치주의)자유+인간다운 생활의 보장을 위한 적극적 배려를 요구한다는 의미에서의 법치주의(3)기능①기본권의 보장②자의의 배제③법적 예측가능성의 부여④법적 안정성의 보장우리헌법, 법치주의 규정하여 국민의 기본권 보장하고 , 국회에의한 입법/법률에 의한 행정과 재판/입법사항을 명령이나규칙에 위임할 때 구체적 범위정하고, 법에위반한국가작용으로부터 국민권리보장하려고 사법적 권리구제절차와 사법권독립보장하며, 실질적 법치주의실현위해 성문헌법주의와 위헌법률심사제와 헌법소원제 둠3)문화국가주의헌법은 문화적 영역에 대한 자율성보장하고 문화에 대한 국가지원보호 규정(1)관련 헌법①9조: 국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력해야 한다(즉, 국가 의무로 규정)②69조: 대통령에게 민족문화의 창달의 노력을 부과하고 이를 취임시 선서하도록 함③22조: 모든 국민은 학문과 예술의 자유 갖는다저작자/발명가/과학기술자/예술가의 권리 법률로 보호④전문: 정치남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다(예외)→시장의조건실현위한 규제 뿐 아니라 복지국가실현위한 소득재분배, 경제성장위한 재정정책의 실현도 인정됨단, 시장에의 개입과 쥬제정도는 국가의 재정정책이나 경제정책 따라 달라짐+헌법은 또 자연자원의 사회화, 국토의 국가에 의한 보호와 균형있는 개발 위한 계획수립, 경자유전의 원칙, 농어촌과 중소기업의 보호육성과 자조조직의 육성, 대외무역의 육성, 소비자 보호, 국방상 또는 국민경제상 필요있는 경우 예외적 사영기업의 국유화 등을 규정(3)관련 헌재 판결-자본주의경제의 모순을 시정하고 시장경제의 왜곡을 불식하기 위해 경제에 대한 국가의 규제와조정을 허용한다→즉, 이는 사회구성원들의 이익과 복지를 위한 것으로 사회적 시장경제질서 강조함6)국제평화주의와 평화통일의 원칙(1)관련 헌법①헌법 전문 “밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써”②5조 1항 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다”(2)국제법존중주의헌법에 의해 체결, 공표된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과같은효력 가짐+외국인의 법정지위보장(국제법과 조약이 정의하는 바에 의해 지위 보장됨)북한과 관계에서 국제평화주의 정신에 따라 무력의한 통일보다 자유민주적 기본질서 입각한 평화적 통일 지향(3)의의국제평화주의는 평화통일주의의 실현을 위해서도 중요2. 헌법의 기본제도1)정당제도(1)정당 개념국민의 이익을 위해 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천, 또는 지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직 by 정당법 2조(2)정당제도 발달대의제 민주주의→국민의 의사를 수렴하고 전달하기 위한 매개 필요 →정당제도 발달(3)정당에 대한 헌법의 태도 변천: 국가와 정당의 관계①정당을 불법시하고 적대시하던 시대②정당을 불법시하지 않으나 무시하던 시대③정당을 법률상 허용하던 시대④정당에 관한 규정을 헌법에 둬서 정당

학교| 2019.09.11| 11페이지| 1,500원| 조회(221)

헌법, 헌법의 개념, 법학개론 강의 정리

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기본권강의 정리

III. 기본권0. 기본권의 생성과 발전1)헌법과 기본권 보장-인권: 생래적 권리로서 전국가적인 자연권으로서의 의미 함유-기본권: 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리를 의미하는 것으로 인권 뿐 아니라국가내적인 권리까지 포함2)기본권의 생성과 발전(1)근대시민혁명 이후의 인권선언과 헌법-인간의 자유와 평등이 헌법에 선언되고 국가권력에 의한 기본권침해 금지-계몽적 자연법사상에 기초해 인간의 천부적 자유와 신분질서로부터의 인간 평등이 인권선언과 헌법에 규정되어 개인의 존엄과 인권주체성 인정되고 인권보장이 국가의 존립근거이자 최고의 과제로 인식됨ex)1776년 권리선언, 미국의 독립선언(천부인권으로 자유, 생명, 재산, 압제에 대한 저항권리)1791 수정헌법(종교언론출판집회결사신체의 자유, 적접절차, 사유재산권보장, 주거의안전)1789 프랑스 인간과 시민의 권리선언이 불가양의 자연권으로서 평등권, 신체종교표현의 자유 규정→ 1791 프랑스헌법에 수용됨-기본권: 당시의 자연법사상의 영향으로 천부의 자연권으로 이해됨자유주의와 개인주의의 시대조류에 따라 기본권은 자유권 주된내용으로 하고 평등권과 자유권의 일환으로 이해국가적 기능은 치안, 국방, 사법에 한정되고 사회적영역은 개인의 자유에 맡기고, 자유시장질서와 재산권의 불가침성확립(2)변화-계급갈등, 빈부격차, 사회적 부정의 등장으로 부르주아 시민헌법질서에 대한 도전ex)사회주의: 레닌헌법(노동의무), 스탈린헌법(노동권, 교육받을 권리 등)자본주의: 독일 바이마르헌법(생존권적 기본권 규정)-2차세계대전 거치며 기본권의 천부인권성에 대한 인식 새롭게(3)현대기본권보장의 국제화 경향(인류공통의 관심사)ex)세계인권선언, 유럽인권규약, 국제인권규약(4)우리나라인권보장 역사 경험하지 못하고 1948 헌법제정하며 현대복지국가의 기본권내용 수용but 권위주의체제하에서 헌법상 기본권규정에도 불구하고 인권유린3)의의기본권보장의 정도는 그 사회의 성숙과 민주화 나타내는 표징이고, 그런 미에서 우리사회 기본과제1. 기본권의 효력1)기본권의 돌과 모순을 사회정의원리 따라 조정해 사회에 공존하는 각 개인의 기본권을 최대한으로 보장하는 것에 목적이 있음(2)법률에 근거한 제한, 법적 명확성 요청법치주의의 당연한 결과국가비상사태에는 법률아닌 긴급명령, 긴급재정경제명령및처분, 비상계엄선포에의해 기본권제한가능내용 명확해야(막연하면 무효)특정개인이나 특정사건에만 적용되어선 안됨(평등의 원칙과 군력분립주의에 반하기때문)(3)제한 목적에 비추어 적정하고 제한정도는 최소한이어야: 과잉금지의 원칙기본권제한하지 않고도 목적달성할 수 있는경우에는 제한하면 안되고,제한의 필요성 있더라도 필요한 최소한의 제한에 그치고 과잉제한 하면 안 됨(4)기본권의 본질적 내용의 침해 금지ex)잔혹한 방법에 의해 사형집행 금지3. 기본권의 내용1)인간의 존엄과 가치·행복추구권(1)인간의 존엄과 가치(10조)①헌법 최고의 가치, 이의보장에 대한 국가의 의무 규정해 인간가치의 고유성과 최고가치성 인정②인간은 그 자체가 최고의 목적적 가치이고, 다른 목적을 위한 수단적 존재일 수 없음→전체주의적 세게관이나 초인격주의적 가치관부인(전체적 가치나 작품가치를 위한 수단일수없음)단, 고립된이기적개인아닌 공존하는타인의존엄성인정하고 그와조화되고 사회적책임지는 개인으로서의 존엄성③모든 기본권보장의 이념적 기초이자 출발점④헌법질서에 있어 최고의 가치 의미하고 국가권력은 이의 보장을 궁극적 목적으로 하며,보장할 의무 있기에 입법권 집행권 사법권 모두 인간의 존엄성에 구속됨(2)행복추구권(10조)①사람은 행복 추구하며 살아간다 할 수 있고, 국가권력도 국민 행복 보장에 존재가치둔다→행추권은 개인의 행복추구와 이를 통한 행복한 상태의 실현에 대한 권리②행복은 주관적이나 그 속에는 인간의 삶 전체가 표현되어있다→모든 기본권은 시대와 사회의 보편적 인간의 행복실현의 조건을 의미하며, 행추권에는 기본권 모두 포괄③행추권의 내용 역사적으로 변함근대에는 인간의 자유, 현대에는 인간의 자유와 생존권이 중요함헌재는 행추권을 포괄적 자유권으로 보고 생존권은 포함되지 않는 것사피의자나 피고인은 유죄 확정판결 받을때까지 무죄추정)-고문금지와 묵비권(형사상 자기에게 불리한 진술을 강요받지 않을 묵비권 인정)-자백의 증거능력과 증명력제한(고문이나 기망등에 의한 임의성없는 자백은 증거능력 없음)(정식재판시 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거면 자백을 유죄증거로 삼거나 이를 이유로 처벌불가)(2)거주이전의 자유(14조)①자유로이 주소나 거소를 정할 수 있고 이를 이전할 수 있으며,자기 의사에 반해 주소나 거소의 이전을 강제당하지 않는 자유②인간의 인격 형성과 실현에 기초가되고 자본주의경제질서의 기반 이루는 경제적 자유의 성격③국내에서 자유롭게 주소나 거소를 정하고 이전할 수 있는 국내에서의 거주이전의 자유+ 해외여행과 국외에서의 영주 또는 장기간의 해외거주 포함하는 국외거주 이전의 자유+ 국적이탈의 자유④제한: 군사상의 이유, 질서유지, 특수신분관계나 부부의 동거의무나 친권자의 거소지정권 등(3)직업의 자유(15조)①직업: 생활의 경제적 수요를 충족하기 위한 소득활동 또 개인의 인격실현을 위한 활동→개인의 경제적 삶과 자유로운 인격실현의 의미②자유로운 경쟁을 포함하기에 시장경제질서의 기초 의미③자기가 종사할 직업을 선택할 직업선택의 자유+ 자기가 선택한 직업에 종사할 수 있는 직업종사자의 자유 및 영업의 자유+ 종사하고 있던 직업으로부터 다른 직업으로 전직할 수 있는 자유④제한: 사회적 부정의, 빈부격차, 환경파괴등의 폐해로 인해 제한 인정되고국가안전보장이나 질서유지, 공공복리위해 법률로 제한 가능ex)자격제에 의한 제한, 영업허가나 국가의 전매사업에 의한 제한(직업선택의 자유를 제한하는 경우에는 과잉제한금지원칙에 따라 먼저 직업종사의 자유 제한-주관적 사유에 의한 직업선택자유의제한-객관적 사유에 의한 직업선택자유의 제한 순으로 제한)(4)주거의 자유(16조)①개인의 기본적인 프라이버시 보장을 의미②개인이 거주하는 주거에는 거주자의 승낙 없이 함부로 침입할 수 없고,주거에 대한 압수나 수색을 할 때는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영상이나 윤리적 판단 강요하면 안됨-양심을 지킬자유: 자기의 사상이나 양심을 외부에 표명할 것을 강제받지 않을 자유와자기의 양심에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유→헌재는 사죄광고가 양심의 자유에 반한다는 결정했고,양심적 반전론/국기에 대한 경례거부/충성선거가 문제되기도 함-양심실현의 자유: 자신의 양심이나 사상을 대외적으로 실현할 자유④제한: 비록 내심의 영역에서의 사상과 양심의 결정이라도 일정한 한계있다는 견해있으나,양심이 내면에 머물러 대외적으로 나타나지 않는이상 제한할 수 없음(9)종교의 자유(20조)①신과 내세에 대한 믿음의 자유로 서구에서는 종교개혁통해 인간자유정신 실현하는데 원동력됨②종교의 자유와 국교부인, 정교분리를 규정③종교의 자유-신앙의자유: 종교를 믿을것인지, 어떤종교를 믿을것인가에대한 자유개종의자유, 신앙고백의자유, 자기가믿는종교를외부에표현할것을강제받지않을자유-종교적행사의자유: 기도,예배, 독경 등 신앙 표현하고 신심 깊게하는 종교적의식과행사의 자유-종교적 집회결사의자유: 종교적 목적으로 집회나 결사 조직할 수 있는 자유-선교및종교교육의 자유: 종교를 포교하고 교육할 수 있는 자유→국공립학교에서 특정종교교육을 실시하는건 국교금지, 정교분리원칙에 반해 인정될 수 없으나,종교교단에서 설립한 사립학교에서 실시하는건 인정됨④제한: 신앙의 자유는 내심의 자유로 무제한적종교적 행사나 집회, 결사, 선교는 제한됨(ex)일부다처를 인정하거나 성풍속침해하는 종교행위제한됨)⑤특정한 종교 보호하거나 특권부여하면 안되고,특정종교를 교육하거나 국가의 행사를 특정 종교의식에 따라 행하면 안됨→국가가 종교에 관하여선 안되지만, 종교가 정치에 관여하는 것도 금지하는 것인지에 관해서는종교적 교리를 기초로 정당을 결성하는 건 인정되지만 종교단체가 직접 정치활동을 하는 것은 금함(10)학문과 예술의 자유(22조)①중세엔 신학에예속돼 자유 보장 못받았으나, 근대에 인간의정신적자율성이 강조되며 보장받음②학문의 자유-연구의 자유: 연구주제의 선택, 연구방법/내용/결과에 있어서의 개최하는 자유, 집회에 참가하는 자유, 집회를 진행하는 자유④결사: 다수인이 공동의 목적 아래 계속적 단체를 결성하는 것정치적/비정치적 결사, 비밀/공개결사⑤결사의 자유: 결사자체에 대해서는 단체결성의 자유, 단체활동의자유, 단체해산의 자유개인에 대해서는 결사에의 가입및잔류탈퇴의 자유, 결사내에서의 활동의자유⑥제한: 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리위해 필요한 경우에 법률로 제한(37조2항)사전억제의미하는 집회결사의 허가는인정안됨(21조2항)집회의 사전신고제나 결사의 등록제는 행정상의 참고를 목적으로 하기에 합헌4)생존권적 기본권(1)의의개인이 인간다운 삶을 향유하기 위해 국가에 대해 급부나 배려를 청구할 수 있는 권리과거에는 개인의 자유와 평등의 당연한 결과로 보았으나, 사회적 약자에 대한 생존배려를 위해 복지국가이념이 등장하였고, 1919 바이마르헌법 이래 생존권이 현대 헌법에 수용됨(2)법적 성격자유권에 비해 내용이 불명확하고, 실현에 국가의 급부능력이 필요해 학설의 대립 있음①프로그램규정설: 이에 관한 헌법규정은 입법자에게 입법의 방침을 정하는 의미만 있고, 이를 실현하는 입법이 없으면 헌법 규정만으로는 현실적 권리가 인정되지 않는다based on 자본주의국가에서 생존권적 기본권의 실현위한 전제조건결여, 국가의 재정적 급부능력에의 의존성, 내용과 실현방법과 절차의 불명확성→생존권적 기본권의 가치와 효력, 실현의 시대적 요구 과소평가하고, 지나치게 자유주의적 가치관에 편향됐고, 헌법에 구속돼야 할 예산이나 재정정책을 빙자해 생존권적 기본관에 관한 헌법규정을 정치적 바램정도로 격하시킴②추상적 권리설: 권리이기는 하나 헌법규정만으로는 행정기관이나 법원이 실현 요구할 수 있는 구체적 권리 아니고, 법률에 의해 구체화돼 현실적으로 실현될 수 있는 권리가 된다③구체적 권리설: 이를 구체화하는 법률의 규정 없이도 생존권적 기본권에 관한 헌법규정으로부터 구체적 내용을 가지는 권리가 나온다∴최소한의 생존수준은 헌법에서 바로 구체적 권리 나오고, 그 이상의 인간다운 권

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기본권, 강의 정리, 법학개론 강의 정리

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4. 법과 사회강의 정리

IV. 법과 사회0. 개괄1)사회에서의 법의 기능①분쟁처리의 기준, 이익조정의 기능②사회의 질서 유지 기능③공익과 공공복리의 추구 기능④정의와 인권의 수호 기능(궁극적인 법의 이념은 결국 정의였음)→다른 사회 규범도 이런 기능 갖고 있는데, then 이들과 다른 법의 차이/특징 뭘까?→이를 통해 법이 뭔지를 도출 할 것임!2)법과 다른 사회 규범/사회 제도와의 관계: 법과 사회규범(관습/도덕/종교), 법과 사회제도(정치/경제)①구별의 관점(i)규범성?(즉, 사회규범인가?)옳다/그르다 또는 정당하다/부당하다 등의 가치판단의 대상인가?(ii)사회의 행동 양식인가 아니면 개인의 행동에 관계되나?(iii)국가가 개입하나?(iv)구속성, 강제성, 제재 가능성이 있는가?(앞의 관점과 연결됨)②법과의 관계2. 법과 관습1)관습이란일정한 사회에서 사회 구성원들에 의해 장기간으로, 반복적으로 행하여짐으로써 형성된 행위준칙ex)‘로마에 가면 로마법을 따르라’에서 로마법은 법이 아닌 그 사회의 관습 의미2)법과의 구별①사회규범으로 가치판단에 중립적이다②사회(gemeinshaft)의 행동 양식이다→내 의지와 상관 없음 ex)한국에서 태어났기에 여기서의 관습 지켜야Individuals in Gemeinschaft (often translated as community) are regulated by common mores, or beliefs about the appropriate behavior and responsibility of members of the association, to each other and to the association at largeIn contrast, gesellschaft (often translated as society, civil society or association) describes associations in which, for the individual, the larger association never takes precedence over the individual's self-interest, and these associations lack the same level of shared mores.③국가가 개입하지 않는다(국가가 등장하기 전부터 있었기에)④강제성과 제재 가능성 없다3)법과의 관계①관습적 규범의 적용범위 < 법의 적용범위:관습이 혼인 중에서 동성동본과 같은 특정한 사안에 적용된다면, 법은 혼인 중에서 약혼, 이혼 등 혼인 전반에 적용됨②법적 제재 vs 사회적 제재:관습에 법적 제대처럼 강제성은 없지만 ‘비난’이라는 사회적 제재는 있지*관습법: 관습이 법의 지위를 갖는 규범이 되는 경우ex)동성동본간에는 혼인하지 못한다는 관습, 오랜 기간 우리나라 사람들에게 뿌리 내려 이를 마치 법으로 인식하게 되었고(법적 확신, 즉 굳게 믿음으로써 일종의 강제성 갖게 됨) 관습법으로 기능하게 됨 결국, 민법을 제정할 때 동성동본 금혼 규정을 둠(based on 우리나라 국민의 법 감정) 즉, 성문법화(성문법이 안 되었다면, 관습법으로서 ‘법’의 역할과 지위 가짐)cf)불문법: 미국판례, 관습법물론, 97년에 헌법보다 하위인 법령이 남녀평등과 혼인의 자유라는 헌법 정신에 반한다며 위헌 판결, 05년 폐지됨3. 법과 도덕1)도덕이란관습보다 하위 개념으로서 도덕(moral), 윤리(ethics), 공평성(fairness)된 부분2)법과의 구별①사회규범으로서 가치판단의 대상이다②사회(gemeinshaft)의 행동양식이면서 개인행동에 관계되어있다(개인 행동 중에서, 특히 ‘동기’와 관련됨)③국가가 개입하지 않는다④강제성과 제재 가능성 없다3)법과의 관계①많은 부분 일치ex)남의 물건을 탐내지 말라는 도덕적 명제(정언명령, imperative)-절도, 야간주거침입절도, 특수절도(형법329-331조)즉, 법도 도덕과 비슷한 것을 규율함(단, 규율 방법에 차이가 있을 뿐)제329조(절도)타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.제330조(야간주거침입절도)야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.②도덕적으로 중립적인 법:도덕적으로 옳지 못한 게 법적으로는 중립적일수도 있음 따라서..③법은 도덕의 최소한이다④법과 도덕의 간극ex)생식과 출산이라는 영역에서 시장의 역할-정자난자/대리모 문제(비디오)-반대 의견: 문제가 있는 합의였다(∵불충분하거나 잘못된 정보-강압/정보부족)비인간적이다-계약: 사법적 측면: 합의했으니 이행해라 or 법적 차원으로 접근해서는 안 된다*도덕이 법에 적용된 경우(즉, 도덕적 가치가 법으로 들어옴)-신의성실의 원칙: 계약은 성실하게 지켜야 한다는 대원칙-선량한 풍속에 반하는 법률행위(계약)는 무효“이 합의는 당사자만의 합의로 효력 발생하지 않는다/무효이다”즉, 합의만으로 계약이 성립하지 않는다ex)첩계약, 부양료 안준다며 청구하면, 사회질서에 반하는 계약이기에 아예 무효갚지 않으면 신체를 포기한다는 각서(각서 역시 계약의 일부분)약관, 개인과 거대 기업간의 계약으로 공평성의 차원에서 윤리적이지 않다4. 법과 정치(법과 정치를 개별적인 것으로 볼 때, 우열관계를 다르게 보는 두 경우-검찰이 수사할 때 “법대로 하겠다” : 법이 우위에-동치행위(=political question): 고도의 정치적 행위는 사법 심사에서 제외ex)이라크 파병, 헌법 5조에 반해 헌법소원됐으나 국회, 대통령 결정 존중해야한다는 판정:정치가 우위에1)정치란①인식론적: 희망하는 상태의 성취②사회적: 공동체를 조직하는 의사형성-당파성의 맥락에서 생각하기③역사적: 체제 이데올로기ex)자유민주주의, 사회주의2)법과의 관계①전근대적 관계: 법과 정치의 미 분화ex)고대 그리스 아테나의 민회(정치적 결정 +사법적 결정 다 함)서양의 중세(봉건제의 영주가 정치권과 사법권 다 가짐)즉, 정치권력=사법적 결정권②근대적 관계: 법과 정치의 분리(i)법의 탈정치화 by 권력분립의 원리(자연법 사상으로 개인의 자유와 권리에 대한 의식 높아지면서 권력분립 등장했고, 법이 정치로부터 독립됨)(ii)사법권의 독립(헌법 103조: 법관은 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립해 심판한다)③탈근대적 관계: 법과 정치의 재통합(i)법의 재정치화-법의 정치영역에로의 진입ex)선거, 정당, 언론 등에 대한 법이 정립됨(즉, 법제화)-법의 정책도구화ex)자본시장통합법 같은 경우는 국가의 정책을 위해 법을 동원한 경우(ii)사법의 정치화: 헌법재판

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법과 사회, 분쟁처리, 법학개론 강의 정리

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법의 적용강의 정리

법의 적용1. 법의 적용1)법적용의 의의: 추상적 법규범(ex. 법률의 규정)을 현실의 구체적 사실관계에 적용하는 것법률규정의 형식: 법률요건→법률효과ex. 민법750조: 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해 가한자는 그 손배 책임있다-법률요건: 가해자의 고의/과실, 책임능력가해행위의 위법성, 가해행위에 의한 손해발생-법률효과: 손배책임 발생2)법적용의 과정①대전제: 추상적 법규범: 법규범의 의미 해석해 법규범 의미 확정?소전제: 구체적 사건: 사실관계 존재하는지, 사실관계에 ?의 법규범 적용되는지 확인(이 때 사실의 확정은 입증절차에 의해 이뤄짐)?결론: 구체적 사건에 추상적 법규범을 적용한 결과: 확인된 사실에 법규범을 적용ex)A는 B를 상대로 손배 50만원 청구의 소를 제기했다“B가 2010.4.4. 나를 화나게 할 목적으로 내집창문을 부쉈다. 이로써 창문 깨졌고 이를 교체하는데 50만원 들었다”ex)위의 예에서①민법 750조의 해석②사실관계와 ?의 법규범 요건 충족하는지 확인③확인된 사실을 750조에 적용3)법적용의 목적: 법률관계 해결, 분쟁이 발생한 경우의 판단2. 법의 해석1)법해석의 의의: 법규정의 의미를 명확하게 하는 것2)해석방법ex)98조: 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다①문법적 해석(법률의 자구에 따른 해석): 규범의 내용을 언어적 틀에서 이해ex)유체물? 관리할 수 있는 자연력?②체계적 해석(법률의 체계에 따른 해석)해석해야 하는개념이 다른 법규범에 있는지, 다른 법규범에서 그개념 어ㄸ?ㅎ게 사용하는지 연구ex)형법 329조: 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금 처함③역사적 해석(입법자의 의도에 따른 해석)법률제정당시의 자료(의견서, 회의기록) 등을 통해 입법자의 입법의도 탐구ex)데이터 도용ex)개인정보보호법2조: 개인정보파일이란 개인정보 쉽게 검색할 수 있도록 일정한 규칙에 따라 체계적으로 배열하거나 구성한 개인정보의 집합물④목적론적 해석(법률의 의미와 목적에 따른 해석)

학교| 2019.09.11| 2페이지| 1,500원| 조회(181)

법의 적용, 법학개론 강의 정리, 법의 적용 강의 정리

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