Y1는 광주광역시에서 20년 전부터 「손 큰 할머니 국밥」이라는 상호로 대중음식점을 운영하여 전국적으로 유명세를 타고 있었다. 그러던 중에 부산에 연고지를 가지고 있던 A가 찾아와 Y1으로부터 기술을 전수받게 되었고, A는 부산으로 돌아가 Y1과 관계없이 「손 큰 할머니 국밥 부산」이라는 상호로 똑같은 대중음식점을 개점하였다. 그러나 A는 경영미숙으로 2년을 버티지 못하고 파산하였고, Y2에 대하여 영업을 양도하게 되었다. Y2는 「부산 손 큰 할머니 국밥」으로 상호를 고치고 영업을 개시하였다. 그 후 A의 납품업체였던 X1사는 3억원의 미수채권을, X2사는 2억원의 미수채권을 Y1에 대해서는 직접책임과 연대책임에 근거하여 손해배상을 각각 청구함과 동시에, Y2에 대해서도 상호속용에 따른 양수인의 연대책임을 물어 Y1과Y2는 연대하여 위 손해에 배상할 책임이 있음을 주장하는 소를 제기하게 되었다. Y1과 Y2는 손해배상책임을 부담할 의무가 있겠는가?Y1에 대해 손해배상책임을 부담할 의무에 대해서는 상법 제24조에 의해 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다. 여기에서 오인이라 함은 상호대여의 사실을 모르고 있던 선의자의 경우를 말한다. 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 책임을 지지 않는바, 이때 거래의 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대한 중대한 과실이 있었는지 여부에 대하여는 면책을 주장하는 명의대여자들이 입증책임을 부담한다. 묵시적 명의대여자의 책임을 인정하기 위하여는 영업주가 자기의 성명 또는 상호를 타인이 사용하는 것을 알고 이를 저지하지 아니하거나 자기의 성명 또는 상호를 타인이 사용함을 묵인한 사실 및 제3자가 타인의 성명 또는 상호를 사용하는 자를 영업주로 오인하여 거래한 사실이 인정되어야 할 것이다.이때 제3자인 X1, X2의 A와 관련된 미수채권을 빌미로 Y1의 대한 손해배상 청구는 상호의 대여 관점에서 보았을 때, 제3자인 X1, X2가 A 대신 Y1을 영업주로 오인하여 거래했다는 사실이 인정되었을 경우, 손해배상 청구는 타당하다고 할 수 있다. 대여자는 계약 당사라로서 변제할 책임을 지고 차용인도 변제의 책임을 져야한다. 따라서 거래의 상대방은 선택에 따라 그 중의 1인 또는 양자 모두에 대하여 동시 또는 순차로 채권청구를 할 수가 있게 된다.Y2의 대한 청구는 상호를 계속 사용하는 경우(상호의 속용)와 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우(상호의 불속용)으로 나누어 설명할 수 있다.1. 상호를 계속 사용하는 경우(상호의 속용)상법은 영업의 동일성을 신뢰한 채권자의 보호를 위하여 양수인이 양도인의 상호를 계속하여 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양도인은 물론 양수인도 변제할 책임을 부담하게 하고 있다(상법 제 42조). 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다(상법 제 42조 2항).2. 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우(상호의 불속용)양수인이 양도인의 상호를 계속하여 사용하지 아니하는 경우에는 그 양수인은 양도인의 영업상의 채무에 대하여 당연히 책임을 부담하는 것이 아니고, 양수인이 특히 그 채무를 인수할 것을 개별적으로 채무인수의 의사표시를 한 경우를 포함하여 광고한 때에 한하여 책임을 부담하게 된다(상법 제 44조).상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다.상법 제42조 제1항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하는 것은, 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업재산에 의하려 실질적 담보되는 것이 대부분인데 채무가 승계되지 아니함에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어렵게 되어 채권자에게 채권 추구의 기회를 상실시키는 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것이므로, 영업양도인이 사용하던 상호와 양수인이 사용하는 상호가 동일할 것까지는 없고 다만 전후의 상호가 주요 부분에 있어서 공통되기만 하면 상호를 계속 사용한다고 보아야 한다.위와 같은 판결에 비추어 Y2의 상호 속용에 대해서는 ‘손 큰 할머니 국밥’ 이라는 상호의 주된 부분의 명칭을 유지하면서 그 앞에 ‘부산’을 덧붙여 「부산 손 큰 할머니 국밥」이라는 상호로 영업을 계속해 온 바와 같이. Y2는 Y1의 상호를 속용한 영업양수인에 해당한다고 볼 수 있다. 그러므로 Y2는 제3자인 X1, X2에게 미수채권에 대하여 변제할 책임이 있다.따라서 제3자인 X1, X2가 A 대신 Y1을 영업주로 오인하여 거래했다는 사실이 인정되었을 경우, 손해배상 청구는 타당하다고 할 수 있고, Y2는 상호 속용이라는 사실관계가 입증되었으므로 X1, X2에게 미수채권에 대하여 변제할 책임이 있다.5억원을 배상하게 된 Y1은 병을 얻게 되어 정상적인 영업을 할 수가 없게 되어 가게문을 닫고 있었는데, 같은 광주광역시에 거주하고 있는 X3으로부터 상호를 포함한 가격으로 50억원에 영업양도의 제의를 받았다. Y1은 쾌히 승낙하여 영업양도계약을 체결하게 되었다(단, 동 계약서상에는 Y1의 경업을 30년으로 제한하는 문구가 부기되어 있었으며, 상호를 포함한다는 문구는 부기되어 있지 않음). 그 후 25년이 지나 Y1은 80세가 넘은 나이임에도 불구하고 동 지역에 「원조 큰 손 할머니 국밥」이라는 상호로 영업을 제기하게 되었다. 이에 매상이 날이 갈수록 떨어짐에 의아하게 생각하던 X3은 Y1에 대하여 위 영업양도계약상의 경업금지의무 위반과 등기상호에 대한 상호권의 침해를 이유로 그간의 산정손해액 5억원을 청구하게 되었다. 이에 대해 상기계약서상에는 상호권에 관한 정함이 없으므로 동 상호에 관한 권리는 원래 Y1에게 있는 것으로 그 후 등기가 되었다고 하더라고 Y1은 동 상호를 사용할 수 있는 권리가 보장되어 있는 한편, 동 상호는 ‘원조’가 추가된 것으로 다른 상호라고 주장하며 맞서고 있다. X3와 Y1에 대한 법률관계를 설명하시오.상법 제41조 경업금지에 대한 상법총칙의 조문에 따르면 영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조). 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다(상법 제41조 2항). 이에 근거하여 Y1은 경업금지의무기간을 당사자 간의 특약을 30년으로 정하였더라도 20년을 넘지 아니하는 범위 내에서 효력이 인정된다고 할 수 있다. 그러므로 20년을 초과한 25년이 지난 현재에는 경업금지의무 위반에 해당하지 아니한다.
A는 대학교수로서 여유자금 5억원을 가지고 있다. 그러나 정년을 하게 되면 적어도 30억원은 있어야 노후대책이 된다는 생각에 투자처를 몰색하던 중 단란주점을 하게 되면 크게 돈을 벌 수가 있다는 말을 듣게 되었다. 따라서 이 방면에 사업수완이 있는 Y에게 영업을 하게하고 A가 출자하는 방식으로 이하의 조건에 의한 계약을 체결하게 되었다.⑴A는 현금으로 5억원을 출자하여 4억원은 점포를 구입하고 나머지 1억원은 운영자금으로 사용하고, Y는 경영을 담당하되 다른 사업에는 종사하지 않는다.⑵Y는 매월 수익의 유무와 상관없이 출자금 3%에 해당하는 금액을 배당금으로 지급하고, 이익이 발생하면 이익금액의 2%를 추가로 분배한다.⑶영업손실은 전적으로 Y의 부담으로 한다.⑷Y는 매월 5일 전월의 영업수지계산서를 A에게 제출한다.그러나 개업 후 8개월이 지난 후부터 Y의 무리한 경영으로 사업이 부실해지고, A는 Y가 자신을 속이는 것으로 생각하여 점포를 찾아가 강제로 문을 닫게 하는 등의 행위를 하면서 그 시정을 요구하였고, Y는 이를 이유로 그 동안 배당금과 이익분배를 하지 않고 있었다. 그러던 중에 Y의 사적채권자인 X는 채권금액 2억원의 변제를 청구하며 Y명의로 된 점포를 압류하고 경매를 신청하고 있다. 이들의 법률관계를 설명하시오.⑴익명조합원 A의 출자의무, 경업피지의무⑵이익배당⑶손실부담⑷익명조합원 A의 영업감시권A 와 Y의 계약은 익명조합계약으로 본다. 익명조합이란 당사자 일방인 익명조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자하고, 상대방인 영업자는 그 영업으로 인한 이익을 분배하는 것을 약정하는 것으로 그 효력이 생기는 계약이다(상법 제78조). 사례11의 계약이 익명조합으로 보는 이유는 A(익명조합원)는 5억원을 출자하는 출자의무를 지었고, Y(영업자)는 이익금액의 2%를 추가로 분배하기로 하는 의무를 지었기 때문에 익명조합계약의 본질적 요소인 익명조합원의 출자의무와 영업에 대한 영업자의 이익분배의무가 존재한다고 할 수 있기 때문이다.1. A-Y 당사자간의 관계(대내적 효력)1) 익명조합원의 권리의무? 출자의무익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다. 유한책임사원 신용 또는 노무를 출자의 목적으로 하지 못한다(상법 제272조). 그리고 익명조합원만이 출자의무를 부담하고, 영업자는 출자의무가 없다. 출자목적물은 재산(금전 또는 현물)에 한정되며, 신용 노무는 출자목적물이 될 수 없다(상법 제86조, 제 272조). 출자목적물인 재산은 소유권에 한하는 것은 아니고, 당사자간의 특약에 의하여 특정한 재산에 대한 사용권 또는 채권 등도 포함된다고 본다.? 손실분담의무계약상 특별히 손실분담을 배제하고 있지 않는 한 손실분담의무가 있는 것으로 추정된다. 손실이 그 출자액을 초과한 경우에도 특약이 없으면 익명조합원은 이미 받은 이익을 반환하거나 또는 증자할 의무를 부담하지 않는다(상법 제82조 2항,3항).? 익명조합원의 업무감시권익명조합원은 영업년도말에 있어서 영업시간 내에 한하여 회사의 회계장부, 대차대조표, 기타의 서류를 열람할 수 있고 회사의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다. 중요한 사유가 있는 때에는 익명조합원은 언제든지 법원의 허가를 얻어 상기의 것들을 열람 및 검사할 수 있다(상법 제86조, 제277조).-> A의 경우 5억원의 출자의무를 부담하였고, 영업자인 Y는 출자의무를 부담할 필요가 없다.계약상 특별히 손실분담을 배제하고 있지 않는 한 익명조합원A는 손실분담의무가 있다. 하지만 사례의 계약에서는 영업손실은 Y의 부담으로 한다며 A의 손실분담을 배제하고 있다.익명조합원은 영업자에 대하여 감시권을 행사할 수 있으므로, A가 Y에게 매월 5일에 전월의 영업수지계산서를 요구할 수 있다.2) 영업자의 의무? 영업수행의무영업자는 익명조합원의 출자재산을 영업을 위하여 사용하여야 하고, 그 영업에 관하여는 선관주의의무가 있으며, 익명조합원의 의사에 반하여 영업을 개시하지 아니하거나 휴지, 변경, 폐지, 양도를 해서는 아니되고, 이를 위반하는 경우는 손해배상책임을 부담해야 한다.? 경업피지의무경업피지의무를 인정하는 경우에도 영업자가 이를 위반하면 익명조합원은 개입권을 행사할 수는 없고, 다만 계약해지권 및 손해배상청구권만을 행사할 수 있을 뿐이다.? 이익분배의무익명조합원이 손실을 부담하여 출자액이 감소된 경우에는 그 이익으로써 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익분배를 청구할 수 없다(상법 제82조 1항)-> Y는 선관주의를 이행할 의무가 있으며, 경업피지의무에 따라 Y는 경영을 담당하되 다른 사업에는 종사하지 않아야 한다. 또한 Y는 이익분배의무에 의하여 이익금이 발생하면 A에게 이익배당에 대해 의무를 다해야 한다.A는 Y에 대하여 감시권을 행사할 수 있으나 영업에 대한 직접적인 개입은 불가능하다. 사례11에서는 분명하게 제시되지 않았으나, 만약 A가 감시권의 범위를 초월하여 부당하게 영업을 방해한 사실이 인정되고 그 결과 Y에게 손해가 발생했다면 A는 배상하여야 한다.Y는 선량한 관리자의 주의로써 영업을 수행할 의무가 있으므로 이를 다하지 못함으로써 손해가 발생되었음을 인정하면서 손해를 배상하여야 하며, 이익분배의무가 있는 만큼 계약에 따른 의무를 이행하여야 한다.
