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비동의 간음죄의 도입여부와 강간죄 규정의 정비방안 평가A좋아요

비동의 간음죄의 도입여부와 강간죄 규정의 정비방안Ⅰ 서론1. 의의1) 비동의 간음죄피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 성관계가 이루어졌을 경우 이를 성폭행으로판단한다는 원칙. 폭행, 협박 등 물리력이 있어야 성립하는 현행 강간죄(형법297조)가 성폭행 피해자를 충분히 보호하기에 부족하다는 지적이 나오면서 쟁점이 되고 있다.2) 강제추행죄폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 성립하는 범죄.3) 강간죄폭행 또는 협박으로 사람을 강간함으로써 성립하는 범죄. 강간으로 인하여 성적자기결정의 자유가 현저히 침해되었다는 점에서 강제추행죄보다 불법이 가중되는가중적 구성요건이다.2. 관련 법 조항「형법」 제 297조(강간)폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.제 298조(강제추행)폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 성립요건강간죄와 강제추행죄에서의 폭행·협박이란 유형력의 행사 또는 공포심을 일으킬만한 해악의 고지로서 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 그것을현저히 곤란하게 할 정도의 것도 포함하는 것이 현재의 통설이다. 판례역시 ‘강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’이어야 한다고 판시하고 있다.강제추행죄가 성립하려면 ①그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, ②폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, ③강간죄의 폭행에는절대적 폭행에 의하여 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 강압적폭력에 의해 그 반항을 포기하게 하는 경우도 포함한다.Ⅱ 본론1. 무죄판결 사안㉮ '피고인은 2004. 1. 6.경 인터넷 채팅사이트인 '버디버디'를 통하여 피해자공소 외 1(여, 14세)를 알게 된 것을 기화로, ①2004. 1. 18. 03:00경 서울 중랑구 면목동 소재 비디오방에서 위 0와 함께 영화를 보다가 순간적으로 욕정을일으켜 '야, 우리 하자.'고 말하면서 그 곳 소파에 누워 있던 피해자의 몸 위에올라타 움직이지 못하게 하고 양손으로 바지와 팬티를 벗기는 등 피해자의반항을 억압한 후 1회 강간하고, ②같은 날 13:00경 서울 동대문구 용두동(번지생략) 소재 피고인이 근무하는 '(상호생략)' 회사 숙직실에서 그 곳에 누워있던 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 '하자고' 말하면서 피해자의 몸위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 팬티를 벗기는 등 피해자의반항을 억압한 후 1회 강간하였다.'는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의사실오인 및 양형부당에 관한 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.㉯ A씨는 2010년 9월~11월 당시 해군 중위였던 피해자를 10회 강제추행하고두 차례 강간한 혐의로 기소됐다. A씨는 업무보고를 하러 온 피해자를 강제추행하고, 회식 후 술에 취한 피해자를 강간한 혐의 등을 받고 있다. A씨의 성폭력으로 피해자는 원하지 않는 임신을 해서 중절수술까지 했다. 2010년 10월 당시함장이었던 B씨(당시 중령)는 피해자로부터 A씨의 가해사실을 보고받았음에도불구하고 중절수술을 하고 휴가에서 복귀한 피해자를 자신의 숙소에서 성폭행한혐의를 받고 있다. 앞선 1심에서 가해자 A씨는 징역 10년을, 가해자 B씨는징역 8년을 선고받았다. 군 검찰은 양형 부당을 이유로, 가해자들은 형이 무겁다는 이유로 항소장을 제출했다. 그런데 고등군사법원은 지난 8일 B씨에게무죄를 선고했고, 지난 19일에는 A씨에게도 무죄를 선고했다.2. 현행 강간법의 문제점강간죄에서의 폭행·협박은 그 정도의 구분에 있어서 최협의설의 폭행 또는 협박으로써 대법원의 판례를 봐도 가해자의 폭행 또는 협박이 피해자를 항거불능하게하여야 하며 피해자가 그 폭행 또는 협박에 의해 현저히 곤란한 상태가 되어야강간죄를 인정해 주고 있다. 이러한 사실에서 우리는 피해자가 강하게 반항을하지 못했다면? 이라는 의문점을 가질 수 있다. 이 의문점을 바탕으로 가해자가강간을 하려고 했을 때 피해자가 공포에 떨어 아무것도 하지 못했다면 그것은폭행이나 협박이 없었으므로 강간죄가 성립되지 않는가에 대해서 문제점을 제기할수 있는데, 피해자의 입장으로써 살펴보면 강간을 당하기 전 상황에서 피해자가가해자에게 강하게 반항을 한다면 가해자는 당연하게 폭행 또는 협박을 하여 피해자에게 해를 가할 것이다. 그것을 알고 있는 피해자는 공포심에 반항할 수 없게되는 상황이 발생하는데 이것을 강간죄로 기소를 하게 된다면 판례에서 알 수있다시피 폭행 또는 협박이 없었으므로, 또는 피해자가 항거불능 상태가 아니었기때문에 가해자는 무죄를 받게 될 것이고 피해자는 무고죄의 가해자가 되는 모순된상황이 될 것이다.㉮의 사안을 보면 피해자는 14세의 어린나이에 한순간 잘못된판단으로 피고인을 만났고 전혀 성관계를 할 생각이 없었음에도 불구하고 강제로성관계를 가졌으나 피고인의 무죄 판결이 내려진 사안이다. 물론 피해자가 인터넷사이트를 통해 알게 된 일면식도 없는 피고인을 만난 것은 피해자의 잘못이라고할 수 있으나 피해자는 어리고 피고인은 건장한 어른이다. 피고인이 강간을 시도할 때 그저 거부의 의사표현만 할 뿐, 피고인에게 피해자는 반항을 하고 싶어도제대로 할 수 없었을 것이다. 대법원은 약 10시간의 시간동안 피해자가 도망치지않고 구원요청도 하지 않았을 뿐더러 피고인이 피해자에게 항거 불능 또는 항거곤란할 정도의 폭행이나 협박을 하지 않았다고 판단하여 무죄판결을 내렸으나검사작성의 피의자신문조서상 “피해자가 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다”는진술로 성관계 자체가 강제성을 띤다고 할 수 있으며 피해자가 “강간할 당시피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을쓰면서 미친 사람처럼 강간했다”고 한 사실에서 피고인은 피해자에게 힘으로누르는 유형력을 행사하고 그 성관계가 강제성을 띠었음에도 불구하고 대법원은왜 피해자의 항거불능 상태를 인정해주지 않은 것인가라는 생각을 하게 된다.㉯를 보면 비교적 최근에 이슈가 된 사안인데 피해자가 저항하지 않아 강간죄가성립하지 않고, 가해자가 피해자의 의사를 오해할 여지가 있었다는 것이 항소심재판부의 무죄판결 근거였다. 가해자 A씨는 피해자와 서로 성적호감을 가진 사이라는 근거 없는 주장을 한 바가 있다. 그러나 피해자는 성소수자로써 이러한터무니없는 주장을 반박할 수 있게 되며, 군인의 신분으로써 직속상관인 가해자에게 강한 반항을 하지 못했다고 하여 항거불능 상태가 아니라는 최협의 폭행·협박설을 고집한 항소심 재판부의 무죄판단 근거는 잘못된 것이라 볼 수 있다.강간죄의 성립요건 중 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된경위, 피해자와의 관계, 추행당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 대법원의 판결요지로 볼 때, 피해자가 성관계 당시 처했던, 직속상관에게 저항조차할 수 없는 군의 일원인 피해자와 그러한 상황을 잘 알고 있는 가해자의 강제적인상황으로는 과연 피해자의 성관계 당시 심리적 고통이나 무언의 저항이 가해자에대한 항거불능상태가 아니라고 판단할 수 있을까 하는 것이다.Ⅲ 결론강간죄 판결에 대한 여러 지적과 비판이 나오면서 비동의 간음죄의 도입여부가이슈가 되고 있다. 강간죄의 보호법익은 성적 자기결정권이다. 그런데 왜 우리는강간죄를 판단할 때 피해자의 의사 여부가 아니라 강간 당시의 폭행·협박 등의유형력의 행사와 더불어 피해자가 항거불능상태인가에 중점을 두는 것이며 그폭행·협박의 범위도 왜 최협의의 폭행·협박으로 제한하여 판단하는가에 대해 생각을해보게 된다. 물론 그렇다고 해서 비동의 간음죄의 도입에 대해 찬성하는 입장은아니다. ‘노 민즈 노 룰’은 상대방이 거절의사를 표시했는데도 불구하고 성관계를가졌을 경우에 강간죄로 처벌한다는 규정이고 ‘예스 민즈 예스 룰’은 더 나아가상대방이 명시적으로 ‘예스’라고 의사표현을 하지 않은 이상 성관계를 했을 경우

법학| 2020.04.26| 4페이지| 1,000원| 조회(210)

비동의 간음죄, 비동의 간음죄의 도입여부, 강간죄 규정의 정비방안

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