법철학 [라드부르흐의 법의 이념]Ⅰ. 라드부르흐 법 이념의 배경라드부르흐의 법이념 설정 배경라드부르흐의 법개념은 법실증주의적 입장에서 나치스 정권 이후, 자연법적 태도로 바뀌게 된다. 나치스 정권 이후 무엇이 법인지에 대한 문제보다 무엇이 법이 아닌지에 대한 해결이 우선시 되었으며, 실정법률과 법을 구분하여 법률적 불법과 초법률적 불법을 인정하게 되었다. 즉, 불법의 개념을 정립한 것인데, 이는 법과 도덕의 경계에 대한 문제와 필연적으로 연결된다.이에 라드부르흐는 법의 이념을 정의, 합목적성, 법적 안정성의 3요소로 구분한다.Ⅱ. 라드부르흐 법 이념의 의의와 3요소법이념법이념이랑 법이란 무엇이고 어떤 것들이 있으며 어떤 기능을 하는가에 대한 것을 의미한다. 위에서 언급했듯이 라드부르흐는 이를 정의 합목적성 법적 안정성으로 나누어 설명한다.1) 정의여기서 정의란 정당한 몫을 분배받는 것으로 라드부르흐는 이를 평등의 개념으로 설명한다. 즉 정의를 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게"라는 평등의 관점에서 보는 것인데 여기서 같은 것과 다른 것을 구별할 척도가 필요하게 된다. 라드부르흐는 그 척도는 합목적성으로 말하며 이는 국가의 법질서를 표준과 가치관에 의하여 구체적으로 제정하고 실현하는 원리를 의미한다.2) 합목적성라드브루흐의 합목적성은 사회 및 법질서가 추구하는 실질적인 가치, 목적에 맞는 방향을 결정하는 원리로서 여기서 합목적성이란 궁극적 목적을 의미한다.한편 라드부르흐의 합목적성은 개인주의, 단체주의 그리고 문화주의로 구분되는데, 개인주의는 개인의 자유와 행복의 최대한 보장을 중시하고, 단체주의는 민족, 국가 등 단체를 최고의 가치로 중시하며, 문화주의는 민족, 국가 등 단체에 최고의 가치를 부여한다. 여기서 합목적성의 실현을 위해서는 어떤 한 목적에 대하여 절대적인 가치를 두지 않는 상대주의적 태도를 취해야 하는데, 이는 자칫하면 사회의 무질서를 초래할 수 있다, 이러한 합목적성의 상대주의로 인해 법적 안정성의 필요성이 제기된다.3) 법적 안정성법이란 행위규범인 동시에 재판규범이므로 법의 잦은 변동은 개인 행동지침의 상실로 이어지며 사회의 안정성 또한 유지될 수 없다는 의미이다. 법적 안정성은 법질서를 확립하여 위에서 언급한 상대주의의 문제점을 해결한다.법이념의 충돌이처럼 라드부르흐의 정의, 합목적성, 법적 안정성은 상호 조화된 체계를 가지고 있다, 그러나 이들이 조화를 이루지 못하고 충돌하는 경우, 다음과 같은 현상이 일어나게 된다.1) 정의를 강조할 경우라드부르흐의 정의는 형식적인 평등인데, 이는 이미 법의 내재적 이념으로 실현할 수 있다. 대표적으로 독일의 인플레이션 사례를 예로 들 수 있는데 이는 정의와 법적 안정성이 충돌하여 정의가 강조된 예시이다.2) 합목적성을 강조할 경우국가와 사회가 어떠한 가치관을 선택하였다면 그것을 실현하기 위하여 지속적으로 추구하기 위한 상대주의적인 태도가 필요한데, 이렇게 되면 사회는 혼란에 빠지게 될 위험이 있다. 가령 과거 나치스 정권으로 인해 정의와 법적 안정성이 침해된 것이 그것이다. 합목적성만을 강조하는 경우 국가의 목적 달성을 위해 악의적인 의도로 사용될 수 있다는 것이다.
부당해고 구제제도Ⅰ. 노동위원회를 통한 행정적 구제근로기준법은 정당한 이유 없는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 금지하고 있다. 사용자가 근로자에 대하여 부당해고 등을 한 경우에는 그 근로자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다. 사용자의 부당해고 등에 대한 사법적 구제는 시간, 경비, 엄격한 절차 등으로 근로자가 이용하기 어렵기 때문에 간이•신속하고 경비가 소요되지 않는 행정적 구제절차를 이용할 수 있도록 하자는 취지의 제도이다.1. 구제신청1) 구제신청의 대상은 ‘부당해고 등’, 즉 정당한 이유 없이한 해고•휴직•전직•정직•감봉 그 밖의 징벌이다. 그러나 해고나 징계 등 근로기준법에 명시된 것은 예시에 불과하므로 이들과 비슷한 성질을 가진 전출, 전적, 휴직자의 복직 거부 등 인사처분은 장당한 이유없이 한 이살 구제신청의 대상에 포함된다. 그러나 단순한 임금의 체불, 임금 산정의 과오, 근로조건에 대한 차별, 휴가 사용의 거부, 근로계약이나 취업규칙 위반 등은 노동위원회에 대한 부당해고 등 구제신청의 대상이 되지 않는다.한편, 해고나 징계 등에 대한 ‘정당한 이유’는 있지만, 취업규칙 등으로 정한 중대한 절차를 위반한 경우, 징계의 종류•정도가 상당성을 초과한 경우, 징계가 형평성을 잃은 경우, 해고를 금지기간에 한 경우, 해고를 그 사유 등의 서면통지 없이 한 경우와 같이 ‘부당한’해고나 징계 등도 널리 구제신청의 대상에 포함되는 것으로 처리되어 왔다.2) 부당해고등의 구제신청을 할 수 있는 자는 부당해고등을 당한 근로자이다. 근로자에 대한 해고나 징계 등이 노동조합의 조직•가입이나 정당한 조합활동 등을 이유로 한 경우에는 불이익취급의 부당노동행위에도 해당하고 부당해고등에도 해당하지만, 부다해고드의 구제신청은 근로자 개인만이 할 수 있고 노동조합이 할 수는 없다.3) 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 해야한다. 사용자가 해고를 예고한 때에는 3개월의 신청기간은 예고한 날이 아니라, 해고하려는 날부터 계산하기 시작한다.2. 조사와 심문노동위원회는 부당해고등 구제신청을 받으면 지체없이 필요한 조사를 해야 하며 관계 당사자를 심문해야 한다.노동위원회가 관계 당사자를 심문할 때에는 관계 당사자의 신청이나 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있으며, 관계 당사자에게 증거 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.3. 판정가. 판정의 종류와 구제명령의 내용노동위원회는 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하고, 부당해고등이 성립하지 않는다고 하면 구제신청을 기각하는 결정을 해야 한다.구제명령의 내용에 대해서는 특별한 규정이 없어 노동위원회의 합리적 재량에 맡겨진다. 노동위원회는 부당해고등에 대하여 일반적으로 원직복직의 구제명령을 하며, 이에 덧붙여 해고 등이 없었더라면 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라는 구제명령도 하고 있다. 제도의 성질상 부당노동행위의 경우처럼 문제된 행위의 중지 또는 공고문 게시 등의 구제명령은 할 수 없다. 한편, 노동위원회는 사용자에게 구제명령을 할 때에는 이행기간을 정해야 하고, 이 경우 이행기한은 사용자가 구제명령을 서면으로 통지받은 날부터 30일 이내로 한다.나. 금전보상 명령노동위원회는 사용자에게 부당해고에 대한 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 않으면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고 기간 동안 근로를 제공했더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. 부당해고의 구제방식을 원직복직이 아닌 금전보상으로 할 수 있도록 하되 근로자가 원직복직을 원하지 않는 경우로 한정한 것이다.금전보상 명령은 부당해고의 경우에 한정되므로 부당전직, 부당휴직, 부당징계 등의 경우에는 할 수 없다. 또 금전보상 명령은 해고가 부당한 것으로 인정되지만 근로자가 원직복직을 계속 원하는 경우에는 할 수 없다. 그리고 금전보상 명령은 원직복직이 객관적으로 가능한 거을 전제로 하는 것이므로 원직복직의 실현가능성이 없을 때에도 할 수 없다.금전보상 명령을 할 때에는 지금액을 특정해야한다. 그 수준은 ‘해고기간 동안 근로를 제공했더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상’, 즉 소급임금 이상 이어야 한다. 그 구체적인 금액은 노동위원회의 합리적 재량에 맡겨진다. 따라서 노동위원회는 부당해고로 입은 피해의 정도, 원직복직 포기로 사용자가 얻을 이익, 그동안 화해 의사의 타진 등을 통하여 파악한 쌍방의 의향 등을 종합하여 해당 사건에 구체적으로 타당한 수중을 결정해야 할 것이다.
최저임금 제도와 최저임금의 산입범위Ⅰ. 최저임금제1. 최저임금의 정의최저임금제도란 국가가 임금수준의 최저한도를 정하여 이를 사용자가 지키도록 강제하는 제도이다. 이는 적용의 대상인 근로자에게 지급되어야 할 최저수준의 임금을 의미하는 것으로 임금인상률 또는 인상방법을 포함하지는 않는다. 그리고 현행 최저임금법은 임금의 개념에 대해 직접적인 정의규정을 두지 않고 있으며 근로기준법 제2조에 따른 임금개념을 사용한다. 따라서 최저임금은 근로기준법상의 임금, 즉 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금. 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭이든지 지급하는 일체의 금품에 해당한다.최저임금법은 ‘근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기할 것’을 목적으로 제정되었고, 고용노동부 장관이 결정 ̛고시하는 최저임금액 이상이 임금이 지급되도록 강제하려는 것이다.최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며, 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업, 가사사용인, 그리고 선원법의 적용을 받는 선원이나 선원을 사용하는 선박소유자에 대해서는 적용하지 않는다.2. 최저임금제의 목적최저임금제도는 부당한 저임금, 장시간 노동 착취 등 노동문제에서 근로자를 보호하기 위하여 도입되었다. 이는 근로자를 사회적으로 보호하는데 그 목적을 가지며, 최저임금 결정은 빈곤을 극복할 수 있는 수준에서 모든 근로자와 그 가계구성원들의 욕구를 충족할 수 있는 사회보장의 정책 되어야 한다.3. 최저임금의 결정 ̛고지고용노동부 장관은 매년 8월 5일까지 다음 연도 1월 1일부터 1년간 적용할 최저임금을 결정하여 이를 지체없이 고시해야 한다.고용노동부 장관은 최저임금위원회가 심의 ̛의결한 최저임금안에 따라 최저임금을 결정해야 한다. 국가가 최저임금을 결정하는 방식에는 세 가지가 있다. 먼저 단체협약을 확장 적용하는 방식이 있으며, 전문위원회의 심의에 기초하여 결정하는 방식과 마지막으로 두가지를 병행하는 방식이 있다. 현행법은 심의방식을 채택한다.최저임금 위원회는 근로에 단순업무 종사자는 감액 대상에서 제외한 것이다.4. 최저임금제의 효과최저입금제는 저임금 근로자의 보호 수준을 넘어서는 효과를 가지고 있다. 이는 임금 근로자 가구에서의 빈곤 축소와 지역 ̛산업̛기업규모 간 소득의 불균형을 완화하여 소득의 분배를 개선할 수 있다. 즉 최저임금으로 저임금 근로자들의 기본적인 생활욕구를 충족시킬 수 있는 임금수준을 보장하게 되면, 근로자들의 생활의 안정을 보장하고 생산성의 향상에도 기여할 수 있다. 또한 안정된 생활을 가진 노동자는 능력의 개발과 기능 향상 등에 더 시간을 투자할 수 있게 되어 노동력의 질적인 부분을 향상할 수 있다.5. 최저임금의 적용사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대해 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대해 최저임금액 이상의 임금을 지급해야 하며, 최저임금법에 따른 최저임금을 이유로 종전의 미달하는 임금을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효이며, 무효가 된 부분은 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다. 따라서 당사자 사이에 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하기로 합의했더라도 사용자는 최저임금액을 지급해야한다.최저임금의 적용을 위한 임금, 즉 최저임금액에 미달하는지 여부를 판단할 때 고시된 최저임금액과 비교할 임금에는 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입하지만, 다음 세 가지의 경우는 비교임금대상에서 제외한다. 첫째, 연장, 휴일근로수당, 연차미사용수당, 약정휴일 중 유급휴일에 대한 임금 등 소정 근로시간 또는 소정의 근로일에 대해 지급하는 임금 외의 임금은 제외한다. 둘쨰, 수개월을 주기로 지급하는 상여금, 정근수당 등은 제외하되, 2019년 부터는 매월 지급하는 상여금 등의 경우 그 금액 중 최저임금 월 환산액의 25% 해당 부분만 제외하고 초과 부분은 산입한다. 셋쨰, 식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활보조 또는 복리후생적 임금의 경우 그 금액 중 최저임금 월 환산액의 7% 부분만 제외하고 초과 부분은 산입한다. 매월 지급하는 상여금이나 복리후생적 임금 중 비교 나눈 금액을 시간급 비교대상임금으로 하도록 규정하고 있다.비교대상임금에서 제외되는 임금을 비교대상임금의 범위에 산입하여 최저임금액에 미달하는 부분을 보전하기로 약정한 경우 그 임금 약정은 무효이다. 또 최저임금법 등 강행법규 위반을 모면할 의도로 실제 근무형태나 근무시간의 변경 없이 소정근로시간 수만 변경하는 합의도 무효이다.비교대상임금이 최저임금에 미달하면 비교대상임금 총액을 증액해야 하므로 이에 따라 비교대상임금에 산입된 개별 임금도 증액되고 통상임금도 다시 산정해야 한다.적용사업의 근로자라 하더라도 정신장애나 신체장애로 근로능력이 현저히 낮은 자로서 사용자가 고용노동부장관의 인가를 받은 자에 대해서는 최저임금을 적용하지 않는다.최저임금의 적용을 받는 사용자는 시행령으로 정하는 바에 따라 해당 최저임금액을 그 사업의 근로자가 쉽게 볼 수 있는 장소에 게시하거나 그 밖에 적당한 방법으로 이를 근로자에게 널리 알려야 한다.6. 도급사업과 최저임금 지급도급으로 사업을 하는 경우 도급인이 책임져야 할 사유로 수급인이 근로자에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 때에는 도급인은 해당 수급인과 연대하여 책임을 진다. 건축, 토목업 등에서 수급인이 대체로 그 지불능력을 도급인에게 의존하는 현실을 고려하여 수급인의 근로자에 대한 최저임금 지급을 확보하려는 취지에서 설정된 제도이다.이 경우 ‘도급인이 책임져야 할 사유’의 범위는 도급인이 도급계약의 체결 당시 인건비 단가를 최저임금액에 미치지 못하는 금액으로 낮춘 행위로 한다. 2차례 이상의도급으로 하는 사업을 하는 경우 하수급인의 근로자에게 최저임금을 확보할 필요는 더욱 절실하므로 위 규정들이 준용된다. 이 경우 위 규정들의 수급인은 하수급인으로, 도급인은 직상수급인으로 본다.7. 최저임금제의 장단점먼저 최저임금제의 기대 효과로 볼 수 있는 점은 소득분배의 개선이다. 과도한 저임금이나 산업직종 간의 격차를 해소할 수 있다는 것이다. 또한 노동의 질적 향상을 도모할 수 있으며, 기업의 근대화를 촉진할 수 있다, 뿐다면 수요독점자인 기업은 경쟁시장에서의 균형 고용량보다 적은 수준에 서 고용수준을 결정하고 임금수준은 노동공급이 비탄력적 일수록 경쟁시장의 임금수준에서 그만큼 임금 할인된 수준에서 결정이 된다. 이때 최저임금이 적절히 낮은 수준에서 결정된다면 최저임금의 시행은 독점적 기업의 한계비용곡선을 변화시켜 고용량이 증가될 수 있다. 노동공급곡선이 탄력적일수록 고용증대 효과는 커지지만 최저임금에 따른 고용증대 효과를 볼 수 있는 가격 구간은 줄어든다. 그리고 고용량의 증가는 무한정 증가할 수 없고 기업의 한계수입생산물 곡선에 의해 제약을 받는다.Ⅱ. 최저임금의 산입범위1. 최저임금의 산입범위최저임금에 산입하는 임금의 범위에 포함되기 위해서는 근로기준법상 임금에 해당해야 한다. 그러나 근로기준법상 임금에 해당하는 모든 임금이 최저임금 적용을 위한 임금에 산입되지는 않으므로 그 임금이 최저임금에 산입되기 위해서는 최저임금법상 최저임금적용을 위한 임금의 범위에 합당해야 한다. 최저임금 적용을 위한 임금은 근로기준법 제2조 제5호 규정에 의한 임금, 즉 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금⋅봉급 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 의미한다. 최저 임금법에서는 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 공통요건으로 ① 단체협약⋅취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당, ② 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로(도급제의 경우에는 총근로)에 대하여 매월 1회 이상 정기적⋅일률적으로 지급하는 임금 또는 수당을 들고 있다. 다만, 최저임금의 적용에 있어서의 임금은 근로자가 지급받은 임금 총액 중 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부 장관이 정하는 것, 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급 하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부 장관이 정하는 것, 그 밖에 최저 임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부 장관이 따로 정하는 것에 대하의되어 있으며, 이 외에 상여금, 연장 ⋅휴일 근로할증수당, 급식수당, 주택수당 등 근로자 생활보조수당, 식사 ⋅기숙사⋅주택제공⋅통근차운행 등 현물이나 이와 유사한 형태의 급여, 팁 등은 최저임금에 산입되지 않고 있다.1) 근로기준법의 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서고용노동부령으로 정하는 임금(초과근로수당 등)여기서 소정 근로시간이란 법정근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자 간에 정한 근로시간이다. 따라서 상기 임금은 매월 지급되어도, 소정근로에 관한 임금이 아니기 때문에 최저임금의 범위에 산입하지 않는 것으로 한다.2) 상여금, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 고용노동부령으로 정하는 임금의 월 지급액 중 해당년도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 25%에 해당하는 부분상여금과 능률수당, 근속수당 등은 그것을 산정의 단위와 지급의 주기로 구별해서 최저임금의 산입가능 여부를 따져야 한다.3) 식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서⓵ 통화 이외의 것(현물)으로 지급하는 임금이⓶ 통화로 지급하는 임금의 월 지급액 중 해당연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된월 환산액의 7%에 해당하는 부분생활보조와 복리후생비의 경우에도 계속적, 정기적, 일률적으로 지급되고, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 및 그 외의 관련된 규정에 의해 사용자에게 그에 대한 지급의무가 있으면서 근로자에게 매월 지급하고 있다면 최저임금에 산입한다. 대표적인 예는 식대, 교통비, 숙박비, 체력단련비, 가족수당 등이다. 다만, 식비나 교통비, 또는 숙박비가 여비나 출장비의 일부로 지급되는 등에 해당하는 경우라면, 이는 임금이 아니기 때문에 이는 최저임금에 산입하지 않는다.Ⅲ. 결론경제가 성장하고 평균적인 임금이 인상됨에 따라 최저임금도 적절한 수준에서 인상되는 것이 바람직하다. 최저임금이 적절한 수준에서 인상될 수 있다면, 고용에 대한 부정적인 효과도 최소화하면서 취약 계층 근로자의 소득을 일정 수준 이상다.
행정법Ⅰ1. 사건의 논점1) 신뢰보호의 원칙의 요건과 보호범위2) 행정처분에 대한 비례관계의 적절성2. 본론1) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 했어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.따라서 보호 가치 있는 신뢰가 되기 위해서는 행정객체가 신뢰를 얻는 과정에서 귀책사유가 없어야 하므로, 귀책사유로 허위기재, 뇌물제공, 사기, 강박, 행정행위 등의 위법성을 알고 있었던 경우, 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 보호 가치 있는 신뢰로 인정될 수 없고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.한편 건축법 제23조, 건축법시행령 제20조, 대전광역시건축조례 제18조 제2항에 의하여, 건축허가 전 현장조사ㆍ검사 및 확인업무는 설계자가 대행할 수 있도록 규정하고 있고, 피고도 건축허가 전 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 건축설계를 맡은 설계사에게 대행하도록 하여 그가 작성한 건축허가조사 및 검사 조서에 의하여 그 위법 여부를 심사하고 있었는데, 이 사건 건축물을 설계한 소외인 건축사가 건축한계선을 간과한 채 설계하고, 이를 토대로 허위 내용의 건축허가조사 및 검사 조서를 작성·제출함으로써 피고가 이를 믿고 이 사건 건축물에 대한 신축 및 증축허가를 하게 된 것인 점, 또한 이 사건 건축물의 설계 이전에 이미 이 사건 대지에 연접한 대지에는 둔산지구 상세계획 구역시행지침에서 정한 건축한계선에 따라 건축된 6층 건물이 있었을 뿐 아니라 이미 원고가 이 사건 대지 남쪽 일부에 당시 시행중인 대전직할시 서구건축조례에 정한 건축기준에 따라 대지 경계선으로부터 2m 후퇴하여 건축물을 건축한 경험이 있는 점, 그 밖에 이 사건 대지에 대한 토지이용계획확인원에도 상세계획지침에 의한 이용제한이 있다는 사실이 공시된 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 대지에 상세계획지침에 의한 건축한계선의 제한이 있다는 사실에 관하여는 원고나 그로부터 이 사건 건축물의 설계 등을 위임받은 소외인이 조금만 주의를 기울였다면 충분히 알 수 있었다고 보이므로 원고나 소외인에게 이 사건 건축물의 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에 귀책사유가 있으니, 피고가 이 사건 건축물에 대한 신축 및 증축허가를 하여 주고, 그에 따라 상당한 정도로 공사가 진척된 이 사건 건축물에 대하여 상세계획지침에 규정된 건축한계선을 침범하였다는 이유로 위반 부분의 철거를 명하였다 하더라도 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 할 수 없다.2) 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교ㆍ교량하여 공익상의 필요와 건축주의 권익침해 사이에 적정한 비례관계가 인정되는 경우이어야 할 것이다.
헌법 95헌가161. 사건의 논점1) 헌법상 보호되지 않는 언론 ?출판과 판단 기준2) 경합된 기본권 중 어떠한 기본권을 판단근거로 삼아야 하는지의 문제3) 표현의 자유에 대한 규제의 과잉처분 여부2. 본론1) “음란”이란 인간 존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, “저속”은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호 영역 안에 있다.2) 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고, 침해의 정도가 큰 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져야 한다. 따라서 제청신청인과 제청법원이 언론 ?출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용의 규율에 있으며, 규제수단도 언론 ?출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 이를 중심으로 하여 헌법적 한계의 적절성을 판단한다.3) 음란간행물의 출판금지 및 유통억제의 입법목적은 정당하고 또 등록취소의 수단은 이러한 목적에 적합한 수단인바, 설령 등록취소로 인해 합헌적인 간행물의 출판과 유통에까지 위축적인 효과가 초래될 우려가 없는 것은 아니라 하더라도, 음란출판의 유통과정과 그 실태, 음란출판규제의 필요성, 재등록의 용이성, 등록취소제도의 실제적 운용현황 및 등록취소에 관한 현행의 법제상 등록취소의 수단이 혹시 초래할지도 모르는 합헌적인 출판 활동에 대한 제약을 최소화시킬 수 있는 장치가 마련되어 있는 등의 사정을 종합적으로 고려해 보면 등록취소로 인한 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크지 않은 반면, 음란출판의 금지 및 유통억제의 필요성과 공익은 현저히 크다고 볼 수 밖에 없어 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.반면, 저속의 개념은 그 적용 범위가 매우 광범위할 뿐만 아니라 법관의 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미 내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 이 저속의 개념에는 출판사 등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라, 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있어 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 하는지를 알 수 없어 과잉금지원칙에 반한다. 저속한 표현은 음란표현과는 달리 언론ㆍ출판의 자유의 보호 영역에 속하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고, 이러한 표현을 전면 금지하는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를 제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있기 때문이다.
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