2020년 기본권론 정리제1장 기본권의 일반이론1. 인권사상의 유래와 인권의 헌법적 수용I. 인권사상의 유래기본권의 역사는 인권사상에서 유래→ 기본권의 본질과 기능을 바르게 이해하기 위해서 인권사상의 역사적 유래 파악.(1) 인권사상의 철학적·신학적 기초인권사상의 뿌리가 여러 가지 사상에서 뿌리를 두고 발전(복근성)그리스 철학·스토아 철학 및 시세로의 인권사상으로 발전/기독교적·신학적 인권사상(2) 자유주의 인권사상르네상스와 계몽주의의 영향을 받아 형성→ 인간의 이성과 자연법을 강조하는 자유주의 인권사상.II. 인권의 헌법적 수용영국, 미국, 프랑스, 독일 등의 인권선언→ 인권선언은 전부 그 나라의 헌법의 내용으로 나중에 편입, 결국 인간의 권리로 보기보다는 기본권의 개념으로 설명.+) 기본권은 어떻게 쓰이는가? (실용성)헌법재판에 의한 직접적인 기본권의 보호→ 국가권력에 의해 기본권이 침해될 수 있다. 기본권침해에 대해 따져볼 수 있는 제도적 장치 중 하나.-헌법소원입법권, 집행권, 사법권 ed 공권력의 과잉행사에 의해서 자신의 기본권이 직접, 그리고 현실적으로 침해되었다고 주장하는 국민이 헌법재판기관에 직접 기본권의 보호와 구제를 청구하는 가장 효과적인 기본권 보호수단.2. 기본권의 본질과 기능I. 법실증주의적 헌법관에서 본 기본권(1) 한스 켈젠의 기본권관1) 법률 속의 자유켈젠은 국가는 ‘법목적’이라는 ‘자기목적’에 의해서 정당화되기 때문에 국민의 자연법적 자유를 존중하고 권리를 보장하는 국가권력의 제약이란 있을 수 없고, 국가의 강제질서에 의해서 규제되지 아니한 범위 내에서만 ‘자유’로운, 즉 국가가 베푸는 은혜로서의 자유일 뿐이라고 주장하였다.2) 주관적 공권의 부정결국 켈젠은 ‘국가로부터의 자유’또는 ‘국가의 부작위’를 요구할 수 있는 법적인 권리는 있을 수 없게 된다.(즉, 국민이 국가에 대항하지 못한다) 혹여나, 국민의 자유권이 헌법에 보장되어도 그것은 법률유보를 전제로 한 보장일 뿐이다. 이것은 입법기관이 국민의 자원을 침해하는 것이라고 볼 ) 긍정설 : 기본권은 천부적 권리이기에 허용. 참정권은 기본권이 아니어서 외국인 안됨Ⅲ. 법인의 기본권주체성- 법실증주의적 : 사법인은 긍정, 공법인은 부정- 통합과정론 : 인정- 결단주의 : 불인정4. 기본권의 내용과 효력Ⅰ. 기본권의 내용과 대국가적 효력(1) 한스켈젠의 주관적 공권이론‘주관적 공권’은 국민이 법질서(=국가) 내에서 가지는 ‘실정법상의 힘’인데, 그 ‘힘’의 실체는 국가적인 강제질서에 의해서 규제되지 않는 범위 내에서 ‘자유’로울 수 있는 소극적·제한적인 실정법상의 힘이다. 따라서 그의 사상적 세계에서는 ‘주관적 공권’의 대국가적 효력은 기속력 없는 선언적 효력이라 본다.(2) 엘리네크의 주관적 공권이론엘리네크는 ‘지위이론’을 통해서 국민의 국가에 대한 ‘소극적 지위’뿐 아니라 ‘적극적 지위’와 ‘능동적 지위’를 강조하면서 국민은 국가에 대하여 일정한 부작위 또는 작위를 요구하거나 직접 국정에 참여할 것을 요구 할 수 있는 ‘법상의 힘’으로서의 ‘주관적 공권’을 가진다고 주장한다. 엘리네크에 따르면 주관적 공권의 내용은 ‘자유권’·‘수익권’·‘참정권’으로 요약되지만 기속력은 부인된다.(3) 칼슈미트의 주관적 공권이론기본권의 본질을 ‘국가로부터의 자유’라고 이해하는 칼슈미트의 입장에서 ‘주관적 공권’은 직접적인 국가권력기속력으로 본다. 그러나 국정에 참여할 수 있는 주관적 공권(참정권)과 국가의 일정한 작위와 급부를 요구할 수 있는 주관적 공권(수익권)은 제한된 기속력으로 본다. 더 나아가 칼슈미트는 ‘법상의 힘’을 그 실체로 하는 ‘주관적 공권’과 ‘법상의 힘’을 내포하지 않는 ‘제도적 보장’을 구별하고 있다.Ⅱ. 사인 간의 기본권효력국민의 생활관계가 국가의존적인 획일관계에서 사회의존적인 다원관계로 변모된 오늘날에는 기본권에 대한 위협이 국가권력뿐 아니라 사인으로부터도 나올 수 있게 되었다. 따라서 이제는 사인으로부터도 기본권을 보호할 현실적인 필요성이 생겼고, 그 결과 기본권의 효력을 ‘대국가적인 것’에 국한시킬 수만은 없게 되었다. 하나타난다는 것이고, 최강효력설은 그 반대의 개념이며, 가장 강한 기본권에 ㄸㆍ라 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 한다.(2) 기본권의 상충관계1) 기본권의 상충관계의 의의와 성질상이한 기본권주체가 서로 상충하는 이해관계의 다툼에서 각가 나름대로의 기본권을 주장하는 경우를 말한다. 그리고 이 경우, 국가가 합헌적 해결책을 제시하지 못하며 이익형량에 어긋나는 판단할때는 직접 국가권력을 상대로 기본권의 구제수단을 강구할 수 있다.2) 기본권의 상충관계의 해결방법기본권의 상충관계가 발생한 경우, 이익형량에 의한 해결방법과 규범조화적 해석에 의한 해결방법이 있다.a) 이익형량의 기준상하기본권에 상충시에는 상위기본권에 우선적 효력이 작용하며, 동위기본권간의 상충시엔 ‘인격적 가치우선의 원칙’과 ‘자유우선의 원칙’에 따라 판단한다.2) 기본권의 상충과 규범조화적 해석a) 규범조화적 해석의 의의두 기본권의 상충이 있을 시 어느 하나의 기본권만을 다른 기본권에 우선시키지 않고 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 그 기능과 효력을 최대로 나타낼 수 있는 조화의 방법을 찾으려는 것이다. 이방법엔 일정한 제약을 상충하는 기본권 모두에 최소한으로 가하는 과잉금지의 방법, 상충하는 기본권을 다치지 않는 일종의 대안을 찾아내서 기본권의 상충을 해결하려는 대안식 해결방법, 유리한 위치에 있는 기본권의 보호를 위해 가능하고 필요한 수단일지라도 그 모든 수단을 최후의 선까지 동원하는 것만은 삼가려는 방법인 최후수단의 억제방법이 있다.제2장 우리 헌법상의 개별적 기본권1. 기본권의 이념적 기초로서의 인간의 존엄성Ⅰ. 인간의 존엄과 가치인간의 존엄성에 기초한 자유와 권리의 평등한 보장(1) ‘인간의 존엄과 가치’에 관한 헌법규정기본권은 본질적으로 우리 사회구성원 모두가 공감할 수 있어야 한다.따라서 ‘인간의 존엄과 가치’는 공감적 가치의 핵심→ 기본권의 핵심적인 내용 / 국민의 권리 중에서 가장 중요한 내용, 지표기본권보장의 원칙적인 ‘가치지표’가 된다.→ 나머지도 이시대인의 정의감정에 비추어 판단할 수 밖에 없음Ⅳ. 평등권의 효과(1) 차별대우금지차별대우금지는 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활 모든 영역에 있어서 차별을 받아서는 아니된다.→ 차별대우사례는 평등권의 사법상의 효력과 관련되는 문제But 차별대우금지는 합리적 차별의 예가 존재(ex. 병역의 남,녀 구분, 부양가족 유무에 따른 세율 차등 등)하며 불합리한 차별의 경우 개선책이 강구되어야 한다.(2) 사회적 특수계급제도의 금지사회적 특수계급제도를 인정하지 않은 뿐 아니라 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없도록 하고 있다. ex) 반상신분제도 금지 등(3) 특권제도의 금지훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다고 규정함으로써 영전일대의 원칙을 천명하고 있다. But. 영전에 수반되는 연금, 전직대통령 예우는 사회공동체에 기여에 대한 보상의 개념이다.(4) 혼인과 가족생활에서의 남녀평등혼인과 가족생활의 영역에서 남녀평등의 중요성을 강조→신분법상의 남녀평등을 보장(5) 교육의 기회균동모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. 국가는 국가의 교육여건 개선의무가 있다. ex) 초등교육은 무상의무교육(6) 선거권의 평등모든 국민에게 선거권과 공무담임권, 국민투표권 등 참정권을 부여하면서 평등선거의 원칙을 채택해서 투표의 산술적 계산가치와 성과가치의 평등을 실현하고 있다.(7) 경제질서에서의 사회적 평등경제질서에서의 사회적 평등을 실현하는 것을 경제질서의 목표로 삼고 따라서 노사평등·노사협조 통한 산업민주화를 추구하고 있다.Ⅴ. 평등권의 제한(1) 법률에 의한 제한(제37조 제2항)-국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해서 팰요한 경우에 한하여 법률로서 제한 OBut 평등권은 기본권실현의 방법적 기초로서의 성격과 기능을 갖기 때문에 평등권 제한은 다각적인 검토와 고려가 필요하다.-특수한 신분관계와 평등권의 제한 및 한계→ 공무원 등 특수한 신분관계의 평등권을 제 주거에 대한 압수나 수색에는 반드시 법관이 발부한 영장을 사전에 제시하게 함으로써 사전영장주의를 규정하고 있다.(나) 사전영장주의의 예외입법권자는 사전영장주의에 대한 예외를 인정하는 입법을 임의로 할 수 없고, 헌법이 스스로 인정하는 경우에 국한해야 한다. 이는 긴급체포이며 이에는 요건과 제약이 있다.(다) 사전영장주의의 효과사전영장주의는 인신의 자유에 대한 제한을 최대한으로 억제하기 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에, 별건체포·구속이 금지되며, 행정상의 즉시강제에서도 원칙적으로 존중되어야 한다.5) 연좌제 금지우리 헌법은 ‘자기책임의 원리’를 받아들여, 자기의 행위가 아닌 친족 및 타인의 행위로 인한 불이익처우를 금지한다.6) 자백의 증거능력제한(가) 자백의 증거능력제한의 내용과 헌법상 의의‘임의성이 없는 자백’과 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 경우에는 이를 뒷받침해 주는 다른 보강증거가 없는 한 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.(나) 자백의 증거능력과 증명력우리나라의 입법권자는 자백의 증거능력을 제한하는 헌법상의 기속원리를 존중하지만 증거능력과 증명력은 구별된다. 하지만 입법권자는 즉결심판과 같은 약실재판절차에서는 보강증거가 없는 유일한 자백만으로 처벌할 수 있게 하고 있다.7) 유죄확정시까지의 무죄추정원칙(가) 무죄추정원칙의 헌법상 의의우리 헌법은 법원에 의한 유죄의 판결이 확정될 때까지는 그 누구도 범인으로 단정되어서는 안된다는 무죄추정원칙을 명문화하고 있는데, 이것은 국가형벌작용의 필연적인 기속원리이다.(나) 무죄추정원칙의 적용대상우리 헌법은 형사피고인에 대한 무죄추정원칙만을 밝히고 있지만, 헝사피의자도 마땅히 무죄추정원칙에 의한 인신의 보호를 받는다. ‘유죄판결’의 범위는 실형의 판결은 물론, 형의 면제, 선고유예와 집행유예판결도 포함, 실체적인 문제에 대한 판단이 없이 재판을 형식적으로 종결시키는 면소판결은 제외 된다.(2) 인신보호를 위한 사법절차적 기본권우리 헌법은 인신보호를 위해서 입법권자를 비롯한 국가 한다.
