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공유관계와 합유관계 비교

1. 공동소유의 의의와 유형한 단위의 물건을 전면적이고 완전하게 지배할 수 있는 권리인 소유권은 해당 물건에 하나만 존재할 수 있다. 즉, 일물일권주의는 소유권의 특성이므로 한 단위의 물건에 대해서 소유권은 하나만 있어야되지만 관계를 맺는 사회에서 소유권을 행사하고 사용·수익·처분하여 이익을 누리는 것은 수인에 의해 공동으로도 이루어질 수 있다. 따라서 민법은 수인이 공동으로 한 개의 물건을 소유하는 형태를 인정하여 공동소유를 규정하는데 하나의 물건을 2인이상이 공동으로 소유하는 공동소유는 공동소유자간 2인 이상이 공동으로 소유하여야 할 목적관계인 인적결합관계에 따라 공유, 합유, 총유 3가지 형태로 나뉜다. 그중 공유는 공동소유자 사이에 인적 결합관계가 없는 개인주의적인 공동소유형태이다. 총유는 법인 아닌 사단의 소유형태로 단체주의적인 공동소유형태이고, 합유는 조합의 소유형태로 총유와 공유의 중간적인 공동소유형태이다.2. 공유관계와 합유관계의 비교 내용(1) 공유관계와 합유관계의 의의 및 법적성질공유란 법률행위나 법률규정에 따라 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 공동소유형태를 말하므로 공유관계는 하나의 물건에 대한 하나의 소유권이 지분으로 분할되어서 수인에게 속하는 것으로 본다. 또한 공동의 목적을 가진 인적 결합관계가 없는 수인이 하나의 물건을 공동으로 소유하는 관계이다. 집합건물의 공용부분이 예로 집합건물의 복도, 로비 등은 입주민의 전유부분을 제외한 공용부분으로 공유관계인데 수인의 아파트입주민들은 공용부분을 공동으로 보유·사용하자는 목적을 달성하기 위해 입주한 것이 아닌 공동의 목적성 없이 단지 같은 아파트에 살기 때문에 어떠한 대상을 공동으로 이용할 수 있는 상황에 놓인 것이라고 할 수 있다. 반면에 합유란 법률규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 경우를 말한다. 조합체는 수인이 공동의 목적을 가진 인적 결합체이며 공동의 목적을 가진다는 점에서 공유관계의 공유자관계와 구별되고 개인성에 기초한 결합관계이다.(2) 공유관계와 합유관계의 법률관계1) 지분공유관계에 있어서 각각의 공유자는 공유물에 대한 권리의 몫을 가지고 공유물에 대한 소유 지분으로써 공유자가 공유물에 대해 갖는 자신의 권리의 몫이 공유지분이다.-지분의 비율: 공유자간의 의사표시 또는 법률규정에 의해 정해지지만 그 비율이 불분명한 경우 원칙적으로 균등한 것으로 추정하고, 부동산의 공유지분에 관한 약정이 있을 때는 공유자별 공유지분을 별도로 기재하면서 공유자 전원명의로 공유등기해야한다. 등기부상의 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정되면 공유자간은 실제지분을 기준으로해야 되고 제3자에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 지분을 기준으로 한다. 또한 공유자 중의 1인이 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한때 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 나뉘어 귀속한다. 각 공유자는 지분의 비율로 공유물 전부를 사용·수익 할수 있지만 공유물 자체를 지분에 따라 부분적으로 용익해야하는 것은 아니므로 공유자 1인이 제3자의 취득시효를 중단시킬 수 있다.-지분의 처분: 각 공유자는 인적결합관계가 없기 때문에 타 공유자의 동의 없이 자유롭게 지분의 처분을 할수 있으므로 그의 지분을 양도하거나 담보로 제공하거나 포기할수 있다. 부동산 공유자의 공유지분 포기의 경우 해당지분에 관하여 타공유자 앞으로 소유권이전등기를 해야 물권변동의 효력이 발생한다. 지분의 처분에 관하여 당사자간 지분양도금지의 특약을 할수 있지만 특약의 효력은 제3자에게 주장하지 못한다.합유관계에 있어서 각각의 합유자는 공유관계와 마찬가지로 각각의 지분을 가진다.-지분의 비율: 합유자 중의 일부가 사망한 경우에도 합유자 사이에 특별한 약정이 없는한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계한 것이 아니므로 합유물은 잔존하는 합유자의 합유로 존속되고 잔존하는 합유자가 1인인 경우에는 그 잔존하는 합유자의 단독 소유로 귀속되고 이에 발생하는 부당이득의 문제는 잔존하는 합유자로부터 상속인이 지분의 계산을 받아 해소하게 된다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미치고 조합체의 목적에 따라 합유물 전부에 대해 각 합유자가 권리를 행사할 수 있다.-지분의 처분: 각 합유자는 인적결합관계가 있기 때문에 지분의 처분에 합유자 전원의 동의가 필요하므로 합유자의 지분은 자유로이 처분하지 못한다.2) 공유물 및 합유물의 관리·변경·처분-공유물의 관리·변경·처분: 공유관계에서 지분을 유지하는 경우 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하지만 공유자에게 이익이 되는 공유물의 보존은 각 공유자가 단독으로 가능하다. 이때 공유물의 성질변경을 초래하는 이용행위 또는 개량행위는 관리행위에 포함되지 않으므로 이런 행위를 할때는 전원의 동의가 필요하다. 또한 공유물에 대한 용익이나 관리에 관해 공유자간 체결된 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 승계되는 것이 원칙이나 공유자의 변경이 있고 특약을 변경할 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수로써 특약변경이 가능하다. 반면에 공유관계에서 지분을 처분하는 경우 공유물을 처분 또는 변경하려면 공유자 전원의 동의가 필요하며 공유물의 일부에 대한 처분이나 변경의 경우에도 그러하다. 공유물 자체의 처분은 그 일부라고 하여도 다른 공유자의 지분도 함께 처분되기 때문이다.

법학| 2022.01.14| 3페이지| 2,000원| 조회(144)

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노동법 적용대상인 기간제 근로자를 위한 보호법제

Ⅰ. 서론현행 개별적 근로관계 규율에 대한 노동법은 헌법 제32조 ‘근로의 권리’를 보장하기 위해 규정되었다. 하지만 시대가 변화하면서 사람들의 필요에 의해 다양한 형태의 근로관계가 형성됨과 동시에 사회안전망의 사각지대에 놓인 근로관계도 발생하면서 이들을 보호하기 위한 새로운 법제의 필요성이 제기되기 시작하였다. 그래서 사회안전망의 사각지대에 있다고 생각하는 ‘기간제근로자의 근로의 권리’가 어떤 법제로 보장되고, 보완되는지를 노동법의 적용대상과 근로계약을 통해 알아볼 것이다. 더불어 현행 법제가 실질적으로 기간제근로자를 보호하고 있는지에 대하여 실 사례와 비교를 한 뒤 의견을 제시하고자 한다.Ⅱ. 노동법의 적용대상인 기간제 근로자를 위한 보호법제1. 근로기준법(이하 ‘근기법’이라 한다)의 적용을 받는 근로자와 사업(장)(1) 근기법의 적용을 받는 근로자1) 근기법상 근로자: 근기법 제2조 제1항 제1호는 근로자를 직업의 종류와 상관없이 임금을 목적으로 사업(장)에 근로를 제공하는 자로 정의한다. 이때 근기법상 규정에는 사용종속관계의 명시가 없지만 근로자성을 판단하는 기준으로 사용종속관계의 형성여부를 판례의 해석에 따라 판단한다. 따라서 노동력전체를 사용자의 사용처분에 의존하여 소득을 얻는 관계인 경제적 종속성과 사용자의 사업조직내로 편입되어 그 지배로부터 벗어날 수 없는 관계인 인적 종속성을 모두 구비한 사용종속관계 내에서 근로를 제공하는 자만이 근기법상 근로자로 인정된다.2) 근기법적용 제외 대상자: 근로자성을 인정받지 못한 실업 중인 자, 가사사용인의 가사근로종사자, 동거인 친족인 근로종사자, 특수고용형태종사자가 있다.(2) 근기법의 적용을 받는 사업(장)1) 근기법상 사업(장): 근기법 제11조 제1항은 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업(장)에 근기법을 적용한다’고 규정한다. 이때 근기법 적용여부의 판단기준은 상시근로자수와 사업(장)으로써 상시근로자는 파견근로자를 제외한 고용형태를 불문하고 1개의 사업(장)에서 근로하는 자와 상시근로자와 함께 근로하는 동거하는 친족이다. 상시근로자 수는 [법적용 사유가 발생한 날 전 1개월의 산정기간 동안 사용한 근로자의 총수(연인원수)÷1개월내 사업장 가동일수]인 기본산정을 한 후, 산정기간내 일별근로자수를 산정해서 근기법의 적용여부를 결정한다. 즉, 근로자 보호를 위해 기본산정방법에서 상시근로자수가 4명이하여서 근기법적용이 제외되는 사업장일지라도 산정기간 내 일별 근로자수 산정시, 5명이상의 상시근로자수의 기준미달 일수 2분의 1미만인 경우 근기법적용 사업장이 된다. 반면에 영세사업주 보호를 위해 기본산정방법에서 상시근로자수가 5명이상이라도 기준미달 일수 2분의 1이상인 경우 근기법적용제외 사업장이 된다.또한 사업(장)은 업으로서의 계속성 구비사업 또는 경영상 독립적 경영지침에 따라 운영되는 독립성 구비 사업장으로서 영리사업, 비영리사업, 회사내 설립청산중인 사업, 국내 한국인 또는 외국인을 고용하는 외국법인이 있다. 이때 외국법인의 경우 상호주의, 국제사법에 근로계약 관련규정(제28조)이나 별도의 규정(제26조)이 있으면 근기법이 아닌 그 규정을 따른다. 또한 종교사업과 위법사업은 원칙적으로 근기법적용이 제외되지만 종교활동이 아닌 사업과 법위반은 별론이고 근기법이 적용되는 사업으로 인정이 되면 근기법적용이 가능하다.2) 근기법적용 전면제외 사업(장): 동거의 친족만을 고용하거나 사생활 침해의 소지가 있는 가사사용인일 경우 근기법적용이 제외된다. 단, 상시근로자 4명이하의 사업(장)은 원칙적으로 사업주에게 재정적인 부담을 주는 규정에 대해서 근기법적용이 금지되어 있지만 인간존엄과 밀접하게 관련된 일부규정에 한하여는 근기법의 적용가능성을 인정한다. 즉, 상시근로자수가 4인 이하인 사업장에 적용 제외되는 규정으로는 부당해고등에 대한 노동위원회 구제신청, 귀향여비지급의무, 정당한 이유없는 해고금지 및 경영상 해고금지, 휴업수당지급, 근로시간 관련 규정, 연차유급휴가·근속기간 1년미만인 노동자의 경우 월차유급휴가, 기단법 제3조 제2항의 근로계약기간관련규정, 근로시간내 태아검진시간 및 수유시간 등이 있고 적용되는 규정으로는 사용자의 해고예고의무, 임금관련 규정, 근로시간휴게·휴일 관련 등이 있다.2. 기간제 및 단시간근로자 보호등에 관한 법률(이하 ‘기단법’이라 한다)상 사용기간제한제도(1) 기단법과 우리나라의 기간제근로의 보호수단기단법은 기간제근로자와 단시간근로자를 보호하기 위함이 그 입법 목적으로 그러한 목적 달성을 위해 기단법은 기간제근로자에 대해 차별을 금지하는 제도와 기간제근로자를 사용하는 기간을 제한하는 제도를 명문으로 규정하고 있다. 일각에서는 기간제근로의 보호수단으로 사용사유제한방식을 두고 있다고 말하지만, 기간제근로자를 사용할 수 있는 사유를 제시하는 방식인 해당 방식은 기간제한 없이 기간제근로자를 사용할 수 있는 사유를 예외적으로 두고 있는 것이지 법조문에 사용이 제한되는 사유를 달리 규정하고 있는 것은 아니다.(2) 기단법상 사용기간제한 제도1) 기단법 제4조-기간 제한: 조문 1항의 본문을 보면 기간제근로자의 사용기간을 2년으로 제한하고 반복갱신의 경우도 해당됨을 언급하고 있는데, 이는 구 근기법 제16조가 기간제근로자의 사용기간을 제한하면서 반복갱신과 관련된 규정을 두고 있지 않아 기간제근로의 남용과 기간제근로자가 대거 양성되는 결과가 초래되었던 상황을 반영한 것이라고 볼 수 있다.-기간 제한 적용의 제외사유: 기단법 제4조 1항 후문단서에서는 사용기간제한 없이 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 사유를 규정하고 있다. 즉, 기간제근로자를 계속해서 사용할 필요성이 있는 경우를 규정한 것이다. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우, 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우, 근로자가 학업·직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우, 연령법상 55세 이상인 고령자와 근로계약을 체결하는 경우, 전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우, 앞선경우에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우가 2년의 사용기간제한을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 필요성이 인정되는 경우라고 할 수 있다.-직접고용간주: 조문 2항에 의하면 기간제한규정이 적용제외되는 사유가 아님에도 기간제근로자를 2년 초과하여 사용한 경우, 반복갱신계약기간동안 계속해서 근로한 기간이 2년을 초과한 경우와 기간제한규정이 적용제외되는 사유가 소멸했음에도 불구하고 2년 초과하여 사용한 경우에는 해당 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 직접 체결하여 고용한 것으로 해석할 수 있다. 이는 직접고용간주규정으로 기간제근로자의 남용을 방지하고 기간제근로자에 대한 보호의 필요성을 제고한다. 그러므로 위 경우에 별도의 벌칙규정은 요구되지 않는다.2) 2년 초과 기간의 합산: 2년으로 제한되는 사용기간은 수습기간 등 근로계약의 존속기간을 합산한다. 한 근로자를 2년간 계속 사용하지 않은 경우, 같은 사업장내 책임지는 사용자가 다른 경우, 사업의 위탁 및 수탁계약으로 사용자가 변경된 경우, 기간제 또는 파견근로자의 육아휴직의 경우 등은 해당 기간의 합산에 포함되지 않는다.3) 기간의 정함이 없는 근로계약의 근로자로 전환할 노력: 기단법 제5조에 따라 사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 한다면 당해 사업장 내 동종 또는 유사업무종사자인 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력해야한다.4) 기간 제한의 위법성 여부: 기단법상 사용기간제한 규정이 기간제근로자의 계약의 자유를 침해하기 때문에 권리구제해줄 것을 요청한 헌법소원에서 헌법재판소는 2년 초과 사용금지조항이 입법자의 입법형성 재량의 범위를 일탈하지 않았으며 헌법상 과잉제한금지원칙에 위반되지 않았기 때문에 기간제근로자의 계약의 자유를 침해하지 않았다고 결정하였다.

법학| 2022.01.12| 3페이지| 2,500원| 조회(156)

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고 소 장(고소장 기재사항 중 * 표시된 항목은 반드시 기재하여야 합니다.)1. 고소인*성 명(상호?대표자)홍길동주민등록번호(법인등록번호)123456-7891011주 소(주사무소 소재지)경기도 용인시 수지구 000동 000호 (현 거주지)경기도 용인시 수지구 000동 000호직 업직장인사무실주소전 화(휴대폰)010-1234-5678 (자택)031-123-4567 (사무실)이메일abcdefg@naver.com대리인에 의한 고소□ 법정대리인 (성명 : , 연락처 )□ 고소대리인 (성명 : 변호사 , 연락처 )※ 고소인이 법인 또는 단체인 경우에는 상호 또는 단체명, 대표자, 법인등록번호(또는 사업자등록번호), 주된 사무소의 소재지, 전화 등 연락처를 기재해야 하며, 법인의 경우에는 법인등기부 등본이 첨부되어야 합니다.※ 미성년자의 친권자 등 법정대리인이 고소하는 경우 및 변호사에 의한 고소대리의 경우 법정대리인 관계, 변호사 선임을 증명할 수 있는 서류를 첨부하시기 바랍니다.2. 피고소인*성 명주민등록번호-주 소(현 거주지)직 업사무실주소전 화(휴대폰) (자택) (사무실)이메일기타사항피고소인의 키는 대략 160cm의 다소 마른체형의 여성,피고소인의 머리는 쇄골정도의 길이이며 노란색으로 탈색한 중단발,갈색 체크무늬 트렌치코트와 흰운동화를 착용,당시 마스크를 껴서 얼굴확인은 불가했음.※ 기타사항에는 고소인과의 관계 및 피고소인의 인적사항과 연락처를 정확히 알 수 없을 경우 피고소인의 성별, 특징적 외모, 인상착의 등을 구체적으로 기재하시기 바랍니다.3. 고소취지*(죄명 및 피고소인에 대한 처벌의사 기재)고소인은 피고소인을 주거침입죄로 고소하오니 처벌하여 주시기 바랍니다.*4. 범죄사실*2021년 10월 9일 오후 2시쯤 피고소인은 고소인의 주거인 경기도 용인시 수지구 000동 000호에 주거권자인 고소인의 의사에 반하여 고의로 주거에 침입하였고, 침입 후 고소인에게 발각되자 도주하였습니다.※ 범죄사실은 형법 등 처벌법규에 해당하는 사실에 대하여 일시, 장소, 범행방법, 결과 등을 구체적으로 특정하여 기재해야 하며, 고소인이 알고 있는 지식과 경험, 증거에 의해 사실로 인정되는 내용을 기재하여야 합니다.5. 고소이유2021년 10월 9일 오후 2시쯤 고소인은 주거인 경기도 용인시 수지구 000동 000호로 귀가하였습니다. 몇 분 뒤 갑자기 피고소인이 현관문을 따고 들어왔고, 이에 고소인이 경찰에 신고하겠다고 말하자 피고소인은 도주했습니다.※ 고소이유에는 피고소인의 범행 경위 및 정황, 고소를 하게 된 동기와 사유 등 범죄사실을 뒷받침하는 내용을 간략, 명료하게 기재해야 합니다.6. 증거자료(■ 해당란에 체크하여 주시기 바랍니다)□ 고소인은 고소인의 진술 외에 제출할 증거가 없습니다.√ 고소인은 고소인의 진술 외에 제출할 증거가 있습니다.☞ 제출할 증거의 세부내역은 별지를 작성하여 첨부합니다.7. 관련사건의 수사 및 재판 여부*(■ 해당란에 체크하여 주시기 바랍니다)① 중복 고소 여부본 고소장과 같은 내용의 고소장을 다른 검찰청 또는 경찰서에 제출하거나 제출하였던 사실이 있습니다 / 없습니다 √② 관련 형사사건수사 유무본 고소장에 기재된 범죄사실과 관련된 사건 또는 공범에 대하여 검찰청이나 경찰서에서 수사 중에 있습니다 /수사 중에 있지 않습니다 √③ 관련 민사소송유 무본 고소장에 기재된 범죄사실과 관련된 사건에 대하여 법원에서 민사소송 중에 있습니다 / 민사소송 중에 있지 않습니다 √기타사항※ ①, ②항은 반드시 표시하여야 하며, 만일 본 고소내용과 동일한 사건 또는 관련 형사사건이 수사?재판 중이라면 어느 검찰청, 경찰서에서 수사 중인지, 어느 법원에서 재판 중인지 아는 범위에서 기타사항 난에 기재하여야 합니다.8. 기타(고소내용에 대한 진실확약)본 고소장에 기재한 내용은 고소인이 알고 있는 지식과 경험을 바탕으로 모두 사실대로 작성하였으며, 만일 허위사실을 고소하였을 때에는 형법 제156조 무고죄로 처벌받을 것임을 서약합니다.2021 년 10 월 9 일*고소인 홍길동 (홍길동)*제출인 (인)※ 고소장 제출일을 기재하여야 하며, 고소인 난에는 고소인이 직접 자필로 서명 날(무)인 해야 합니다. 또한 법정대리인이나 변호사에 의한 고소대리의 경우에는 제출인을 기재하여야 합니다.용인서부경찰서 귀중※ 고소장은 가까운 경찰서에 제출하셔도 됩니다.별지 : 증거자료 세부 목록(범죄사실 입증을 위해 제출하려는 증거에 대하여 아래 각 증거별로 해당 난을 구체적으로 작성해 주시기 바랍니다)1. 인적증거 (목격자, 기타 참고인 등)성 명주민등록번호-주 소자택 :직장 :직업전 화(휴대폰) (자택) (사무실)입증하려는 내용※ 참고인의 인적사항과 연락처를 정확히 알 수 없으면 참고인을 특정할 수 있도록 성별, 외모 등을 ‘입증하려는 내용’란에 아는 대로 기재하시기 바랍니다.

법률서식| 2021.12.29| 6페이지| 2,000원| 조회(518)

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국제법상 정당방위권(자위권)

[목 차]Ⅰ. 국제법상 자위권(정당방위권)1. 무력행사 금지의 원칙1) 침략의 금지가. 침략의 개념화나. 침략의 내용 및 유형화2) 침략에 이르지 않는 금지되는 무력행사2. 무력행사금지원칙에 대한 예외1) 정당방위의 개념가. 관습법상의 권리 혹은 헌장상의 권리나. 국제적 유권해석다. 결론2) 자위권 행사의 일반적 조건가. 시간적 조건ⅰ) 예방적 자위의 문제ⅱ) 사후적 자위의 문제나. 필요성의 원칙다. 비례성의 원칙3) 안보리와의 관계에서 부과되는 조건4) 집단적 자위권Ⅰ. 국제법상 자위권(정당방위권)일반적으로 UN체제하에서의 무력사용은 금지되지만, 예외적으로 자위권을 인정하여 무력사용을 허용하고 있다. 이하에서는 먼저 일반적 이론인 무력행사 금지의 원칙을 알아본 후, 예외로서의 자위권을 살펴볼 것이다.1. 무력행사 금지의 원칙UN헌장 제1조 제1항에 적혀있듯이 국제평화와 안전을 유지하고, 이를 위하여 평화에 대한 위협의 방지·제거 그리고 침략행위 또는 기타 평화의 파괴를 진압하는 것을 목적으로 탄생한 UN은 국제사회에서의 무력사용을 일반적으로 금지한다. 따라서 UN헌장 제2조 제4항은 모든 회원국들은 그들의 국제관계에서 다른 국가의 영토보전 또는 정치적 독립을 저해하거나 그 외에 UN의 목적에 양립되지 않는 어떠한 방식으로든 무력적 위협이나 무력행사를 삼간다고 규정하고 있다. 이는 실질적으로 모든 무력행사가 금지됨을 뜻한다.1) 침략의 금지헌장에서는 무력행사를 일반적으로 금지하였으나, 금지되는 무력행사의 가장 심각한 형태인 침략에 대해서는 그 정의를 유보함으로서 논란의 여지를 남겨 놓았다. 이에 1974년 UN총회는 결의 3314를 통해 침략을 정의하게 되었다.결의 3314 전문은 침략을 위법한 무력행사의 가장 심각하고 위험한 형태 즉, 헌장 제2조 제4항의 중대한 위반으로 본다. 이러한 침략금지의 원칙은 오늘날 강행규범화 되었다. 예컨대 ICJ는 무력행사 금지의 원칙이 UN헌장이라는 조약상의 의무를 넘어서서 이제 관습국제법으로 확립되었다고 본다.또한 침략은 . 침략의 개념화결의 3314 제1조의 침략이란 어느 국가가 타국의 주권, 영토보전 또는 정치적 독립에 대해 무력을 사용하거나 또는 국제연합 헌장에 위배되는 기타 방법을 사용하는 것이다. 따라서 경제적·이데올로기적 침략은 배제되고, 무력의 행사가 문제이기 때문에 단순한 위협은 배제되며, 국내에서의 무력행사는 침략에 포함되지 않는다.궁극적으로는 결의 3314 제2조와 헌장 제39조에 따라 안보리의 판단에 의해 침략여부가 결정된다. 결의 3314 제2조에 따라 국가가 헌장을 위반하여 무력을 먼저 사용하는 것은 일견 침략행위의 증거를 구성한다. 다만 안보리는 관련 행위나 그 결과가 충분히 중대하지 않다는 사실을 포함한 관련 사정에 비추어 어떤 무력의 선제사용이 침략이 아니었다고 결정할 수 있다.나. 침략의 내용 및 유형화결의 3314 제3조는 ①정규군에 의하여 이루어지는 무력에 의한 타국 영토의 침범·공격·점령·병합, 타국 영토에 대한 폭격, 타국 영토의 봉쇄, 타국 군대에 대한 공격, 침략을 목적으로 하는 제3국에 대한 영토의 제공 행위와, ②비정규군에 의하여 이루어지는 위와 같은 행위들을 침략으로서 예시하고 있다.이러한 결의 3314에서의 침략은 헌장 제51조에서의 무력공격과 같은 의미로 이해된다.2) 침략에 이르지 않는 금지되는 무력행사침략에 이르지 않는 금지되는 무력행사로는 ①무력을 수반하지 않는 위법행위에 대응하여 피해국이 일방적으로 취하는 무력응수인 평시 무력복구와 일방교전당사국의 전쟁법 위반 행위에 대응하여 상대국이 취하는 전쟁법 위반행위인 전시 무력복구, ②한 국가가 타국에 대해 자기의 의사를 강제할 목적으로 무력에 의한 압력을 가하는 무력간섭, ③합법적인 무력행사가 합법성을 인정받기 위한 조건을 벗어나는 경우가 있다.2. 무력행사금지원칙에 대한 예외예외로서 허용되는 무력행사는 개별국가에 의한 무력행사와 집단적 안전보장을 위한 UN의 군사적 조치로 나뉜다. 그 중 국제법상 자위권은 개별국가에 의한 무력행사이다.1) 정당방위의 개념정당방위는 일국의 무력하기 위하여 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집단적 자위의 고유한 권리를 침해하지 아니한다. 자위권을 행사함에 있어 회원국이 취한 조치는 즉시 안전보장이사회에 보고된다. 또한 이 조치는, 안전보장이사회가 국제평화와 안전의 유지 또는 회복을 위하여 필요하다고 인정하는 조치를 언제든지 취한다는, 이 헌장에 의한 안전보장이사회의 권한과 책임에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.” 라고 규정하고 있다.가. 관습법상의 권리 혹은 헌장상의 권리정당방위를 관습법상의 권리로 볼 것인지, 헌장상의 권리로 볼 것인지에 대하여 견해의 대립이 있다.정당방위를 관습법상의 권리로 보는 측은 지난 18·19세기에 자위권이 무력공격 이외의 경우에도 원용되어 왔음을 강조하여, 자위권은 관습법적 권리이며 이는 헌장에 의해 창설된 것이 아니라 관습법상 재확인된 것이라 주장한다. 이들은 이를 뒷받침하기 위해 헌장 제51조에서 자위권을 국가의 고유한 권리; 자연법적 권리로 규정하고 있는 사실에 집착함과 더불어 관습법상 자위권은 무력공격 이외의 경우에도 인정되어 왔음을 강조한다.정당방위를 헌장상의 권리로 보는 측은 헌장에서 자위권을 자연법적 권리; 고유한 권리로 규정한 것은 이러한 무력공격시의 자위의 권리가 UN회원국을 포함한 모든 국가에 대해서도 인정되는 기본적 권리임을 강조하는 데에 지나지 않는다고 주장한다. 더불어 이들은 자위권 행사를 무력공격이 발생한 경우로 제한하고 있는 헌장 제51조를 강조한다.나. 국제적 유권해석ILC는 국가책임 초안 제1부 제34조의 해설을 통해 무력공격 이외의 경우에는 자위권 행사가 불가하다고 판단하였고, ICJ는 니카라과 사건을 통해 자위권 행사를 무력공격이 발생한 경우로 한정하였다.다. 결론자위권의 관습법적 성격을 강조하기 위해, 20세기 이전에 무력공격이 법적으로 금지되지 않았던 시대의 자위권 개념을 원용하는 것은 타당치 않다. 무력행사의 예외적 정당화 수단인 자위권은 무력행사가 일반적으로 금지된 UN헌장체제 하에서 존재가치를 가지기 때문이다. 따라서 자위권같은 문제들이 제기된다.가. 시간적 조건ⅰ) 예방적 자위의 문제무력공격이 현실적으로 발생하지는 않았으나 그 중대한 위협이 있는 경우, 이를 제거하기 위한 선제적인 무력행사를 정당방위로 볼 수 있는지에 대하여 학설상 대립이 있다.선제적인 무력행사를 정당방위로 인정하는 측은 화생방무기 등 대량파괴무기가 동원되는 무력공격에 있어서, 일단 그러한 무기에 의한 공격이 가해지는 경우에 피침략국은 자위권 행사를 할 수 없을 정도로 국가의 존립 자체가 위협받게 됨을 강조한다. 따라서 이들은 아직 그러한 대규모 무력공격이 현실적으로 발생하지는 않았으나 그 중대한 위협에 처한 경우, 침략의 예방을 목적으로 무기를 드는 것도 자위의 범주 속에 포함시켜야 한다고 주장한다. 즉, 침략의 위협을 제거하기 위한 선제공격도 자위권 행사로서 인정되어야 한다는 것이다.반면에 선제적인 무력행사를 정당방위로 인정하지 않는(부정하는) 측은 무력공격이 발생하는 경우에 한하여 자위권 행사가 가능하다는 헌장의 규정을 강조한다. 따라서 이들은 물론 예방적 자위의 취지는 인정하나, 그 남용의 위험을 고려할 때 이를 전면적으로 허용할 수 없다고 주장한다.그러나 실제로 예방적 자위의 개념은 원용되었다. 예컨대 1962년 쿠바의 미사일 위기, 1967년 이스라엘의 이집트 공격, 1981년 이스라엘의 이라크 원자로 공격이 있다.그러므로 오늘날 무기체계의 변화에 따르는 현실을 반영하여, 선제적인 무력행사를 정당방위로 인정할 필요가 있다. 다만 이는 현실적으로 무력공격이 발생하지 않은 경우에 가해지는 무력행사를 적법화하는 것인 만큼 최대한 제한되어야 한다. 따라서 ①대규모 침략의 위협이 있는 경우로 제한하고, ②급박한 침략의 위협에 직면한 상황에서만 원용되며, ③예방적 자위로서의 무력행사는 침략의 위협을 제거한다는 목적에 비례하는 범위 내에서 이루어져야 한다.ⅱ) 사후적 자위의 문제자위권 행사에 있어서는 즉각성의 원칙이 적용된다. 따라서 자위권은 침략이 발생한 직후 또는 진행 중에 행사되어야 하며, 일단 침략이 종료 무력행사로서 그 대응의 지체가 사실상의 또는 법적 이유에 의해 정당화 될 수 있다. 예컨대 작전상 불가피한 시간경과와, 평화적 해결의 노력을 위한 불가피한 시간경과이다.또한 ②반복되는 침략에 대한 무력반격과 같이 전체로 보았을 때 진행 중인 공격으로 보이는 경우에 정당화 될 수 있다. 예컨대 침략이 간헐적으로 연속되는 경우와, 앞으로도 계속 침략이 발생할 가능성 있는 경우이다.나. 필요성의 원칙필요성의 원칙이란 침략을 격퇴 또는 저지하기 위한 다른 평화적 방법이 없는 경우에 한하여 무기를 들어야 한다는 것이다. 즉, 자위권 행사로서의 무력행사는 침략의 저지 및 격퇴를 위한 유일한 수단이어야 한다.이러한 필요성의 원칙은 전면적 무력공격이 발생하였을 경우에 자위권의 행사가 그 격퇴 또는 저지를 위한 유일한 방법일 것이므로 큰 의미가 없다. 하지만 예방적 자위의 경우에 필요성의 원칙은 절실히 요구된다.다. 비례성의 원칙비례성의 원칙이란 자위권 행사로서 이루어지는 무력행사는 침략의 저지 또는 격퇴라는 목적에 비례하여야 한다는 것이다. 이러한 비례성의 원칙은 이미 착수된 자위권 행사를 통제하기 위한 것이므로, 일단 침략의 격퇴라는 목적이 달성되면 원칙적으로 자위권 행사로서의 무력행사는 중지되어야 한다.하지만 일부학자들은 비례성의 원칙을 배제하자는 주장을 제기해왔다. 자위권 행사로서 개시된 무력행사는 침략의 격퇴라는 본래의 목적을 달성한 후에도 방어국의 최후의 승리가 있을 때까지 수행될 수 있다는 것이다. 또한 이들은 침략의 원인제거를 위해, 침략국의 타도를 목적으로 하는 무력행사까지 자위의 범주에 포함시켜야 한다고 주장한다.3) 안보리와의 관계에서 부과되는 조건자위권 행사는 본질적으로 무력행사인 만큼, 헌장 제51조에 따라 국제평화와 안전의 유지에 제1차적 책임을 갖는 안보리에 의해 통제된다.따라서 즉각성의 원칙에 의해 자위권 발동의 필요여부는 1차적으로 개별국가(피침략국)가 판단 할 수밖에 없더라도, 자위권 행사는 안보리가 국제평화와 안전의 유지를 위해 필요한 조치 있다.

법학| 2022.01.01| 6페이지| 2,500원| 조회(269)

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배타적 경제수역 제도에 대한 UN해양법협약의 주요 내용과 이에 관한 한국의 법제도

1. 배타적 경제수역 제도에 대한 UN해양법협약의 주요 내용과 이에 관한 한국의 법제도유엔해양법협약은 제5부에서 배타적 경제수역에 대해 규정하고 있다. 이미 제3차 유엔해양법회의 이전부터 많은 연안국이 200해리 어업수역, 심지어 200해리 영해를선언하면서 경쟁적으로 해양관할권을 확대 하고 있었다. 이런 가운데 제3차 유엔해양법회의에서 연안국의 권리와 전통적인 공해의 자유 사이에서 균형점을 찾기 위해 노력한 결과물이 배타적 경제수역제도이다. 그래서 배타적 경제수역은 영해도 아니고 공해도 아닌 독특한 성격을 가진 수역으로 인식된다. 해양법협약은 배타적 경제수역에서의 경제적 활동에 대해서는 연안국에 배타적 관할권을 인정하면서도, 연안국의 해양자원의 개발·이용·보존을 침해하지 않는 범위 내에서 외국선박의 항행과 같은 비경제적 활동에 대해서는 공해와 유사하게 취급(공해자유원칙 적용)하고 있다. 한국은 유엔해양법협약 비준 후인 1996년 ‘배타적 경제수역법’을 제정하였고, 이러한 기존의 배타적 경제수역법은 대륙붕에 대한 규정을 신설하여 ‘배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률’로 개정되었다. 조문이 5개에 불과한 이 법은 배타적 경제수역에 관한 기본적인 사항만 규정하였고, 배타적 경제수역에서의 어업이나 해양과학조사 등에 관한 사항들은 개별 법령에서 규율하고 있다.1) 배타적 경제수역 범위와 경계획정배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제2조 제1항은 영해 및 접속수역법 제2조에 따른 기선으로부터 그 바깥쪽 200해리의 선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해를 제외한 수역을 배타적 경제수역으로 선언하고 있다. 다만 EEZ의 경계획정에 대하여 유엔해양법협약은 형평에 의한 해결에 도달하기 위해 연안을 마주보는 대안국 및 인접국은 EEZ가 중첩되므로 ICJ 규정 제38조에 언급된 국제법(조약·관습·일반원칙)에 의해 합의해야하고, 만약 합의가 이루어지지 않는 경우에는 협약 제15부의 분쟁해결절차(조정 및 사법적 해결)에 따른다고 규정하고 있다. 이에 배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제2조 제3항은 주변국과의 경계는 국제법을 기초로 관계국과의 합의에 따라 획정하도록 규정하고 있다.2) 연안국의 관할권배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제3조 제1항에서는 배타적 경제수역에 관한 자원관할 권리를 규정하고 있는데, 이는 유엔해양법협약 제56조 제1항 배타적 경제수역에서의 연안국의 권리, 관할권 및 의무를 그대로 옮긴 것이다. 따라서 대한민국은 협약에 따라 배타적 경제수역에서 ①해저의 상부 수역, 해저 및 그 하층토에 있는 생물이나 무생물 등 천연자원의 탐사·개발·보존 및 관리를 목적으로 하는 주권적 권리와 해수, 해류 및 해풍을 이용한 에너지 생산 등 경제적 개발 및 탐사를 위한 그 밖의 활동에 관한 주권적 권리, ②인공섬·시설 및 구조물의 설치·사용, 해양과학 조사, 해양환경의 보호 및 보전에 관하여 협약에 규정된 관할권, ③협약에 규정된 그 밖의 권리를 가진다.배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제4조 제1·2항에서는 한국의 배타적 경제수역에서 외국인의 권리와 의무를 규정하고 있는데, 이 조항도 유엔해양법협약 제58조 배타적 경제수역에서의 다른 국가의 권리와 의무를 규정한 것이다. 따라서 외국 또는 외국인은 협약의 관련 규정에 따를 것을 조건으로 대한민국의 배타적 경제수역에서 항행 또는 상공 비행의 자유, 해저 전선 또는 관선 부설의 자유 및 그 자유와 관련되는 것으로서 국제적으로 적법한 그 밖의 해양 이용에 관한 자유를 누린다. 또한 외국 또는 외국인이 대한민국의 배타적 경제수역에서 권리를 행사하고 의무를 이행할 때에는 대한민국의 권리와 의무를 적절히 고려하고 대한민국의 법령을 준수하여야 한다.배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률 제5조 제1항에 따라 외국과의 협정으로 달리 정하는 경우를 제외하고 대한민국의 배타적 경제수역에서는 동법 제3조에 따른 권리를 행사하거나 보호하기 위하여 대한민국의 법령을 적용하는데, 이는 배타적 경제수역의 인공섬·시설 및 구조물에서의 법률관계에 대하여도 동일하다. 또한 제2항에 따라 동법 제3조에 따른 대한민국의 배타적 경제수역에서의 권리는 대한민국과 관계국 간에 별도의 합의가 없는 경우 대한민국과 관계국의 중간선 바깥쪽 수역에서는 행사하지 아니한다. 이때 중간선은 그 선상의 각 점으로부터 대한민국의 기선상의 가장 가까운 점까지의 직선거리와 관계국의 기선상의 가장 가까운 점까지의 직선거리가 같게 되는 선을 말한다. 마지막으로 제3항에 따라 대한민국의 배타적 경제수역에서 동법 제3조에 따른 권리를 침해하거나 그 배타적 경제수역에 적용되는 대한민국의 법령을 위반한 혐의가 있다고 인정되는 자에 대하여 관계 기관은 협약 제111조에 따른 추적권의 행사, 정선·승선·검색·나포 및 사법절차를 포함하여 필요한 조치를 할 수 있다.

법학| 2022.01.01| 2페이지| 1,500원| 조회(151)

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