2학기 민법총칙 저작자, 저작권자: 이동준chap1.실종선고제도핵심 효과 : 사망의제사망의제의 핵심 효과: 상속이 개시된다.실종 선고의 요건실질적 요건: 실종선고 제도제27조(실종의 선고) ①부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.②전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.형식적 요건: 이해관계인(법률상)이나 검사의 청구에 따른 가정법원의 선고*실종 선고 제도에서 이해관계인은 법정대리인이 포함된다.-본인이 없어지면 대리권도 없어지는 것. 즉 이해관계에 포함됨.어떤 사람이 주소나 거소를 떠나서 쉽게 돌아올 가능성이 없다면,그 자신이나 이해관계인을 위해서 어떠한 조치를 해야 할 필요가 있다.*주소: 생활의 근거지거소: 상당기간 계속 거주한 곳으로서 주소의 위치에 오르지 못한 것.1단계) 아직 살아있는 것으로 추정해서 재산을 관리해주면서 돌아오길 기다린다.->부재자재산관리 제도: 살아있는 게 분명해도 가능하다.2단계) 생사 불분명 상태가 장기간 계속되면 사망한 것으로 간주하고 그자가 맺은 법률관계를 확정한다.부재자재산관리가 적용되는 경우1)부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우2)부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우:이해관계인이나 검사의 청구에 의해서 재산관리에 필요한 처분을 법원이 명할 수 있다.(22조 1항)*부재자 재산관리에 대해서 법정대리인은 이해관계인에 포함되지 않음.애초에 법정대리인은 재산관리를 하는 사람이기 때문이다.실종선고의 효과1)사망의제:실종 기간 만료 시점에 사망한 것으로 의제된다.2)상속개시(사망의제로 인해서)-실종자의 종래의 주소만을 근거로 하는 종래의 사법상 법률관계만을 종료시킨다.즉, 공법상 법률관계는 종료시키지 않는다. (선거권, 납세의무)실종한 사람이 생환했다면 그 이악의라면 중혼이 되어 취소사유가 된다(810조, 816조).이는 b가 부정행위를 저지른 것으로 되어, (840조 재판상 이혼)이혼사유가 된다.b는 선의자, c는 악의자라면 가족법상의 특수성 때문에 보호하지 않는다.4)가족법 상 단독행위: 상속을 한정승인, 상속포기. 이런 경우에 상속인이 선의자인데 a가 살아 돌아왔다면 상속의 한정승인, 상속포기도 무효가 된다.chap3 법인법인의 본질에 대한 견해대립구별실익: 법인은 스스로 행위 할 수 없으니까 법인의 대표기관이 행위를 한다.(이사 등)이것을 대표관계로 볼 것이냐 대리관계로 볼 것이냐 가 법인의제설과 법인실제설에서 달라짐1)법인의제설권리는 의사에 의하여 지배되는데 법인은 의사가 없다.즉 법인에 대해서는 권리 의무의 주체가 될 수 있는 지위(권리능력)를 인정할 수 없다.법률이 법인을 자연인에 의제해주었기 때문에 권리능력을 갖는다는 것.즉, 법률에서 의제한 외에는 법인의 권리능력을 인정하지 않는다.(로마법적)의제설에서는 이사의 행위를 대리관계라고 본다.즉 대리인이 한 행위가 법인에게 미친다고 보는 것.2)법인실제설(통설)법인은 자연인과 동일하게 실존하는 법 인격체라는 것.독자적인 사회적 작용을 할 수 있는 사회적 가치를 가지는 실체라는 것.즉, 법인=자연인법률이 없어도 법인도 권리능력을 갖는다.법인실제설에서는 이사의 행위를 대표관계라고 본다.이사가 한 행위는 즉 법인의 행위라는 것.비 법인사단, 비 법인재단(권리능력 없는 사단, 재단):실체는 같으나 형식적인 설립등기 유무에 있어서만 차이가 있다.실제설: 실체에 입각하므로 비 법인사단, 비 법인재단도 권리능력을 포괄적으로 인정.의제설: 법률의 규정에 있어서만 권리능력을 인정하기 때문에 권리능력을 인정하지 않음.민법33조에 법인등기 참고법인의 종류사단법인: 일정한 목적을 위해서 결합한 사람들의 결합체에 권리능력을 부여한 것.-구성요소: 사원-구성원의 이익을 목적으로 한다는 것이 영리의 의미-법인이 공익적 사업을 하더라도 그 이익을 사원에게 배분해준다면 영리법인임-영리처분은 행정소송의 대상이 아니다.주무관청은 허가를 해주고, 허가를 취소해서 법인을 없앨 수 있다.이 때의 취소는 소급효가 없다.설립등기는 주무관청에 설립허가가 있는 때로부터 3주 내에 그 주된 사무소 소재지 법원 등기소에서 해야 한다.chap7.비영리 재단법인의 설립요건1)목적의 비 영리성목적달성을 위한 부수적 영리행위는 허용된다.2)설립행위3)주무관청의 허가4)설립등기비영리 재단법인의 설립행위는 정관작성+재산출연정관작성에 있어서 필요적 기재사항은 40조 1호부터 5호이다.제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.1. 목적2. 명칭3. 사무소의 소재지4. 자산에 관한 규정5. 이사의 임면에 관한 규정6. 사원자격의 득실에 관한 규정7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유또한, 사단법인에는 없지만 재단법인에는 정관 보충규정이 있다.제44조(재단법인의 정관의 보충) 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.원칙은 필요적 기재사항을 다 기재하지 않으면 설립될 수 없는 게 원칙이나재단법인의 경우는 예외를 인정하고 있다.목적, 자산에 관한 규정은 무조건 들어가 있어야하나 위의 경우에 나머지 사항은 나중에 보충이 가능하다는 것이다.재단법인을 설립하는 경우1)유언반드시 일정한 방식에 의해서 행해져야만 효력이 있는 요식행위이다.(자필증서, 구수증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서)따라서 유언으로 재단법인을 설립하는 경우 유언의 방식에 맞아야 한다.유증으로 재단법인을 설립하는 경우재산출연의 법적 성질은 유증과 같다.즉, 유증에 관한 규정이 준용됨.(단독행위)2)생전행위재단설립에서 재산출연의 법적 성질은 증여와 같다. (15가지 주요계약)즉, 증여에 관한 규정이 준용된다.(계약)추가로, 증여나 유증은 무상행위이다.(대가적 재산의 출연이 없다.)유상행위와 무상행위의 핵심적인 차이는 담보조의 이사의 임의대리인이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않은 사안에 대해서 대리인을 둘 수 있다.임의대리인은 대표기관이 아니다.대표기관의 행위가 되면 법인은 35조 1항 책임을 부담하게 된다.그러나 대표기관이 아닌 사람들은 750조 책임을 부담한다.또한 이 경우 법인은 756조 사용자 배상책임을 부담하게 된다.상당한 주의를 했다면 법인은 면책될 수 있다.또한 상당한 주의를 다했다고 해도 손해가 발생했다면 손해배상 책임을 지지 않아도 되는 것.35조 1항과 756조가 다른 점이라면, 756조는 사용자의 면책 가능성이 있다.35조 1항은 면책될 수 있는 여지자체가 없다.2.대표기관이 일반 불법행위 요건을 갖추어야한다.일반불법행위 요건이란,1)고의 또는 과실2)가해행위3)손해발생4)인과관계5)위법성6)책임능력3.대표기관의 행위가 직무상 행위여야 한다.대표기관이 그 직무 범위 내에서 타인에게 손해를 가한 경우에만 법인의 불법행위가 된다.대표기관의 행위가 직무범위 내의 행위인지 밖의 행위인지 피해자의 입장에서 알기 어렵다.그래서 직무상 행위인지 아닌지에 대해서 통설과 판례는 외형이론을 채택하고 있다.[외형이론]대표기관의 행위가 직무행위에 해당하는지 여부를 외부에서 객관적으로 볼 때 직무행위에 해당하면 실제로는 직무행위가 아니더라도 직무행위로 인정한다.[예시]a회사의 갑이 재무담당이사인데, 은행에서 돈을 빌리고 갚을 수 있는 권한이 있다.갑은 어음을 발행할 권한은 없다. 갑은 재무담당이사이므로 외부에서 볼 때 어음이나 수표도 발행할 수 있을 것으로 보인다. 이것을 인정하는 것이 외형이론이다.외형이론은 , 756조 사용자배상책임에서 발생한 이론이다.35조 1항 에도 똑같이 적용이 된다.35조 1항, 756조에서는 피용자의 행위가 사무 관련성이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못했을 때는 외형이론이 적용될 수 없다.대표기관의 행위가 법령에 위반되는 경우에도 법인이 35조 책임을 부담한다.대표권 남용의 경우에도 외형이론을 적용하여 35조 1항 책임을 법인이 부담한다은 a에 대해서 매매대금지급의무를 부담하는 것이다.대리제도는 두 가지 사회적 작용(기능)을 한다.1)사적자치를 확장하는 기능2)사적자치를 보충하는 기능[1)의 예시]디자이너a가 자신이 직접 디자인한 핸드백을 팔아야 하는데, 자신이 직접 팔아야 한다면 활동범위가 제한적이다. 그런데 대리제도를 이용하면 범위가 비약적으로 넓어진다.이렇게 대리행위는 사적자치를 확장하는 기능이 있다.이 기능은 임의대리에서 주로 작용한다.[2)의 예시]할아버지가 손자에게 아파트를 증여하였다.미성년자인 손자는 이 증여계약을 체결하여도 부모의 동의가 없다면 취소될 수 있다.이 때 계약을 부모가 대리해서 체결할 수 있다.이때 미성년자의 사적자치를 보충하는 기능이 있다.이 기능은 주로 법정대리에서 작용한다.[법정대리와 임의대리]대리권의 발생 원인에 따라서 구별한다.임의대리: 대리권이 본인의 수권 행위에 의해서 부여되는 경우법정대리: 대리권이 본인의 수권 행위가 아닌 법률의 규정에 의해서 부여된 경우[예시]a가 b에게 자신의 아파트를 팔아달라고 해서 b가 아파트를 갑에게 파는 경우는 임의대리미성년자 a를 a부모인 갑이 법정대리인으로서 a의 주택을 갑에게 판 경우는 법정대리[능동대리와 수동대리]능동대리: 본인을 위해서 제 3자에게 의사표시를 하는 대리수동대리: 본인을 위하여 제 3자에게 의사표시를 받는 대리[유권대리와 무권대리]유권대리: 대리인으로서 행동하는 자에게 대리권이 있는 대리무권대리: 대리인으로서 행동하는 자에게 대리권이 없는 대리대리가 인정되는 경우는 법률행위에만 인정된다.무주물선점, 유실물습득 등은 사실행위이므로 본인에게 결과가 귀속되지 않는다.불법행위 등도 본인에게 결과가 귀속되지 않는다.법률행위도 전부 효과가 귀속되는 것은 아니고 혼인, 이혼, 유언 등, 본인 스스로의 의사결정이 절대적으로 필요한 법률행위에는 대리가 허용되지 않는다.CHAP 11-2 대리권타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 받음으로서 직접본인에게 법률행위를 발생시키는 법률상의 지위 또는 자격대리권은 법정대리권소멸
