法源(법원)의 의의 법이 어떠한 형식으로 존재하는가, 즉 법의 존재를 인식하기 위한 자료를 보통 ‘法의 연원’ 또는 ‘法源(Sources of Law)’이라 한다. : 법의 근원 法源이란 말은 경우에 따라 다의적으로 사용되고 있으니 주의해야 한다. (8가지 뜻) ① 법의 존재 형식 (법의 인식의 근거) ② 법적 판단시 기준 (재판의 기준) - 사건을 해결할 성문법이 없을 경우 불문법으로서 법적 판단을 해야함 法源은 성문법과 불문법으로 나눠짐 성문법 : 효력의 단계구조에 따라 1.헌법, 2.법률, 3.조약 및 국제법규, 4.명령(행정입법), 5.자치법규(조례,규칙) 등 불문법 : 관습법, 판례법, 조리 등 성문법의 장점 : ① 법의 존재형식이 명확 ② 법적안정성(예측가능성) 담보 ③ 입법자의 의지에 따라 시대정신 반영 그렇기에 대부분 국가가 성문법 채택 성문법의 단점 : ① 입법자의 의지가 없으면 악법 출현 가능성 ② 입법기술상의 한계 - 법문장의 단순성(불확정 개념) ③ 모든 사회현상(법률관계)을 성문법으로 규정하는 것 불가능 그렇기에 사건 해결할 성문법이 없으면 불문법으로 법적 판단 성문법의 단계구조 단계구조의 원칙(수직적) 상하 충돌시 - 상위법 우선의 원칙 동급끼리 충돌시 - 특별법 우선의 원칙(신법 일반법보다 우선) (법률에서 충돌 多) 신법 우선의 원칙 1. 헌법 (제1조~제130조) ○ 개설 ? 성문헌법(존재형식) ≠ 불문헌법 ? 경성헌법(개정절차가 엄격) ≠ 연성헌법(보통의 법률 개정절차와 동일) ? 민정헌법(제정주체: 국민 또는 그 대표기관)≠ 흠정헌법(단독), 협약헌법(1인과 국민의 대표기관 합의) ? 국내법= 공법(公法) = 국가의 기본법 = 국가 최고의 근본법 - 헌법은 다른 법률에 비해 선언적(추상적)인 면이 다분히 강하나, 그 제정권과 개정권은 국민에게 있고 그 절차도 아주 엄격하며 매우 어렵게 되어 있다. ○ 우리 헌법의 기본원리 ? 국민주권주의 (제1조 2항) → 최고성, 독립성, 항구성, 불가분성 ? 자유민주주의 ? 법치국가의 원리 ? 헌법은 국가의 기본법 - 국가의 성문법 중 최상위에 있는 단일의 법 ? 국가의 모든 법제정권은 헌법에 의하여 규제 ? 현행 헌법은 단일법으로서 총 130조문으로 구성 - 전문(前文 Preamble) : 헌법의 서문으로서 헌법의 이념이 구체화(역사적 과정, 목적, 제정권자, 이념 등을 명시) - 기본권 Part: 권리와 의무 등 규정 - 통치구조 Part: 행정부(정부), 입법부(국회), 사법부(법원), 기타 기관(헌법재판소 등)구성과 권한 등 규정 - 현행 대한민국 헌법 전문(前文) - 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. *헌법전문 3번 이상 읽으면 풀 수 있는 문제 출제 - 우리 헌법의 개헌사(改憲史) ? 최초의 헌법(제헌헌법:1948. 7.17) - 총 97조문 (대통령 - 국회에서 선출) 간선제 ? 1차개헌(발췌개헌:1952) - 기존 국회 간선제에서 직선제(대통령:4년 중임) ? 2차개헌(四捨五入사사오입개헌:1954) - 초대 대통령 4년 중임제한 규정 철폐 ? 6차개헌(삼선개헌:1969) - 대통령의 임기 12년까지 가능(장기집권 발판마련) ? 7차개헌(유신헌법:1972) - (직선제X) 통일주체국민회의에서 선출 (임기있으며(전단), 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(후단). ○ 포괄적 기본권(헌법 제10조, 제11조) - 인간의 존엄과 가치·행복추구권 ? 헌법 제10조 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다.” ? 최고의 헌법적 가치, 국가목표 규범 ? 포괄적인 기본권으로서의 성격을 지님 ? 여러 영역에 걸친 다양한 기본권들이 행복추구권으로부터 파생 ? 실제 헌법에서 규정 없지만 포괄적 기본권(행복추구권)으로부터 파생되는 기본권 존재 ex) 수면권, 성적자기결정권 ? 행동자유권, 자유로운 발현권, 자기결정권, 계약의 자유 등 - 평등권 ? 헌법 제11조 제1항 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별?종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적?경제적?사회적?문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다” 법 : 성문법+불문법 법 앞에 : ① 법의 제정 → O ② 법의 집행 → O ③ 법의 적용 → X ‘방어권 차이’ 평등 : ① 절대적(산술적) 평등 ② 상대적(비례적) 평등 → 합리적 차별 가능 차별을 받지 아니한다 : 불합리한 차별 ○ 자유권적 기본권(헌법 제12조~제23조) 전제 조건 : 타인의 기본권을 침해하지 않는 한도 내에서 국가권력으로부터 침해받지 않을 권리 - 재산권 - 신체의 자유 - 주거의 자유 - 거주?이전의 자유 - 사생활의 비밀과 자유 ① 사생활(개인정보)을 공개당하지 않을 권리 ① 자기정보 열람 청구권 + → 자기정보통제관리권 ② 자기정보 정정 청구권 ② 자신의 정보를 통제할 권리 ③ 자기정보 중지 청구권 (삭제) - 집회·결사의 자유 - 언론?출판의 자유 - 학문?예술의 자유 - 종교의 자유 ① 모든 국민은 종교의 자유 ② 국교는 인정X / 정치와 종교는 분리(정교분리의 원칙) - 양심의 자유 - 통신의 자유 - 직업선택의 자유 개념요소 ① 생활의 수단성 내용 ① 직업결정의 자유(무직업의 자유 포함) ② 활동의 계속성 ② 직업수행의 자유(장소, 방법 등) ③ 공공의 무청원권 모든 국민은 법률에 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청구할 권리 (피해의 구제, 법률 등의 제정, 개정, 폐지, 공무원의 징계 등) - 재판청구권 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의해 재판을 받을 권리 ① 신속한 재판을 받을 권리 ② 공개재판을 받을 권리 ③ 무죄추정의 원칙 ④ 군사재판을 받지 않을 권리 - 국가배상청구권 위법한 국가작용으로 인한 손해에 대하여 사후적으로 손해의 배상을 받을 권리 - 위법한 국가작용 → 피해 → 돈 - 적법한 국가작용 → 피해 → 돈 - 형사보상청구권 구금된 형사피의자 또는 (구금된)피고인이 불기소처분이나 무죄판결을 받은 경우 보상을 청구할 권리 - “형사보상법” 규정 - 범죄피해자구조청구권 타인의 범죄행위로 인하여 생명, 신체에 대한 피해를 받은 국민이 국가에게 구조를 청구할 권리 - “범죄피해자구조법” 규정 - 범죄행위에 대한 책임 : 형사책임 + 민사책임 - 요건 ① 원칙 : 가해자가 책임, 그러나 가해자가 능력이 없거나 특정할 수 없어야 함 ② 가해행위로 인하여 사망이나 장애(중상해)가 발생 ③ 생계유지가 곤란 - 단서(제척) : 가해자가 친족관계이면 해당 X ○ 사회적 기본권(생존권적 기본권) - 인간다운 생활을 할 권리 - 교육에 관한 권리 → 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리有 → 의무교육 - 근로의 권리 - 근로 3권 (단체결성권(단결권) / 단체교섭권 / 단체행동권) - 환경권 - 혼인과 가족생활?모성보호?국민보건권 ○ 국민의 기본적 의무 - 납세의 의무 - 국방의 의무 - 교육의 의무 - 근로의 의무 - 환경보전 의무 ○ 통치구조 일반론 - 권력분립 (대한민국은 민주공화국) ? 입법권 / 행정권 / 사법권 (3권분립-수평적) ? 상호 견제와 균형 ⇒ 권력남용방지, 국민의 자유와 기본적 권리 보장 - 대의제 ? 직접민주제(요소) :국민투표(만 인정) 국민소환(대통령, 국회의원 대상) 국민발안 : 헌법개정안, 법률개정안 만들 때 국민들이 직접 참여 ? 간접민주제(국회를 통과하여 제정된 ‘～法’이라고 명칭이 붙은 것만을 의미 - 법률의 기능 : ① 기본권 제한 → 공공복리 ② 기본권(헌법의 정신) 실현 - 여기서 법률이란 의미는 좁은 뜻을 말하며, 헌법에‘법률’이라고 하는 것도 협의의 법률을 지칭(ex: 헌법 제37조 2항) ? 이러한 법률의 주요한 것으로서 민법, 형법, 상법, 민사소송법, 형사소송법 등이 있으나 법률의 수가 너무 많아 이를 모두 열거하는 것은 사실상 불가능 ? 성문법 중 가장 많은 부분을 차지하고 있는 게 바로 법률이다. ? 법률은 그 효력상 헌법의 하위규범이며 헌법에 위반된 법률은 헌법재판소의 위헌법률심판 등 을 거쳐 무효 3. 조약 및 국제법규 (국제법) ? 조약은 국가가 당사자가 되어 국가와 국가 사이에 체결하는 계약 (~협약, ~협정) (ex: 한미행정협정, 한일어업협정, FTA, GATT등) ? 조약에서 권리의무의 주체는 국가 ? 국제법규 (ex: 국제해양법, 제네바 협약) ? 우리나라 뿐만 아니라 대부분의 국가에서 국제법의 효력은 국내법과 같은 효력을 가진다 (헌법 제6조: 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다) ? 조약(국제법규)과 국내법(법률) 충돌시? - 국내법 우위설/ 국제법 우위설 ? 성문법의 단계구조상 법률과 명령 사이에 위치 4. 명령(행정입법) ? 명령(행정입법)은 대통령이나 국무총리, 장관 등이 법률의 위임을 받아 제정하는 법규 - 국회가 아닌 행정부에서 만듦 ? 국회에서 제정한 법률은 세부적인 사항까지 자세히 규정하기 어려우므로 대개 세부적인 부분과 그 시행방법은 명령에 일임(위임) - ~법 (국회) ㄴ ~법 시행령 (대통령 령) ㄴ ~법 시행규칙 (장관 부령) ? 예컨대, 국회에서 제정한‘건축법’의 세부적인 사항을 대통령이‘건축법시행령’을 제정하여 건축법에서 규정하지 못한 세부적인 사항을 보충하거나 그 법의 시행방법을 규정할 수 있다. 또한 건축법시행령에서 규정하지 못한 세부적 사항(구체적이고 기술적 사항 등)을 국토
법이란 인간의 법이고 사회의 법이며 객관적 법이고 강제적 법이다. 법은 정당한 법이어야 한다. 법의 개념(학문적인 정의)은 법은 1. 행위의 준칙이며 2. 법은 사회규범의 일종이고 3. 법은 국가 권력에 의해 강행되는 규범이다. “작위와 부작위“ 행위는 적극적 행위와 소극적 행위로 나뉨 적극적 행위 : 소위 ‘작위’ 라고 일컬으며 움직임 소극적 행위 : 작위의 반댓말인 ‘부작위‘를 말하며 움직임이 없는 상태 부작위의 예) 퇴거불응죄 자살방조죄 모유수유거부죄 하지만 모든 부작위가 처벌 가능한 것은 X 예를 들어 옆집에 불이 났을 경우 대학생인 필자와 소방관이 부작위 할 경우 법적으로 작위의 의무가 있는 소방관만 처벌받게 됨 But 반대로 작위의 의무가 없는 사람들은 부작위하게 되는 경향이 생김 → 개인주의를 야기 → 때문에 서구에서 선한 사마리아인의 법이 존재 이 법은 도덕적 영역에서 요구되는 작위의무를 부작위할 경우 국가에서의 처벌에 쓰임 → 개인주의 풍토를 극복하게 해주었으나 불가피하게 주관적인 법이 됨 → 주관적인 법이 되면 국가권력의 남용으로 국민의 기본권이 침해될 수 있으므로 폐지 “법은 사회규범의 일종” 법은 사회규범의 일종 사회규범 : 인간 행위의 기준이 되는 준칙을 말하며 사람마다 다를 수 있다. 사회규범은 크게 법, 관습, 종교, 도덕으로 나뉘는데 공통적으로 사회과학적 특성을 지님 (당위법칙적 성질) 이 사회과학적 특성은 대표적으로 당위 법칙을 들 수 있는데, 당위법칙 : 사회 구성원이면 마땅히 따라야 한다는 법칙 당위법칙 반대되는 개념 : 예전에는 자연법칙/현재는 인과법칙·존재법칙·필연법칙으로 불림 자연법칙은 영원불멸하며 위반이 불가능하지만 당위법칙은 시대나 장소에 따라 변할 수 있고 위반이 가능 “법은 오로지 국가권력으로부터 강행되는 유일한 규범” 법은 실효성을 확보하기 위해 국가권력에 의해 강행(강제력을 부여)되는 유일한 규범 실효성을 확보하기 위하여 강제력 부여 법의 기능 1. 보장적 기능 - 자연인의 권리를 보장하는 기능을 담당 2. 통제적 기능 - 사회질서(공공복리)를 유지하기 위해 자연인을 통제 - 헌법에서 보장하고 있는 국민의 기본권을 보장(보호)하기 위해 국가권력을 통제 법학 이론의 출발점은 어떻게 국가권력을 통제할 것인가? 에서 출발 3. 분쟁 해결적 기능 법의 구성 1. 사회의 법 - 그 사회의 거울이다. - 그때 당시의 법을 보면 그 사회의 분위기를 알 수 있다. 2. 인간의 법 - 법은 인간을 위해 존재하는 것. 인간이 법을 위해 존재하는 것이 X 3. 객관적 법 - 주관적인 요소가 없어야 함. 4. 강제적 법 - 임의적인 법은 존재하지 X ★5. 정당한 법 - 무엇이 정당한지에 대한 기준이 있어야 법→제도→사회현상→법 법은 “시대정신을 반영하는 도구” “법의 이념(목적)“ ① 법의 지향점 ② 정당한 법에 대한 판단의 척도 라드브루흐의 견해 ↓ 법의 이념은 1.정의의 실현 2.법적 안정성 ‘예측 가능성’ 담보 3.합목적성 4.공공복리의 실현 5.국가 권력으로부터의 보호 (4~5는 오늘날 기초법학에서 얘기, 정의의 실현을 보는 관점 차이) 1. 정의의 실현 최초로 정의를 관념화/개념화한 사람이 아리스토텔레스. 균등의 관점으로 정의를 나눴다. 정의의 실현에서 정의는 아리스토텔레스의 정의론에 기반하는데 아리스토텔레스의 정의론에서의 정의는 두 가지로 구분됨 첫 번째는 교환적 정의로 절대적, 산술적 균등을 의미 : 눈에는 눈, 이에는 이를 말한다. 두 번째는 배분적 정의로 상대적, 비례적 균등을 의미 : 같은건 같게 다른건 다르게를 말함 이 두 정의의 입장은 첨이하게 대립 판단은 주권자인 국민(나)가 한다. ex) 배분적 정의의 법이라도 교환적 정의로 판단이 된다면 정의롭지 못한 것. 법을 교환적 정의로 보냐, 배분적 정의에 보냐에 따라 달라진다. 어디에 초점을 맞추냐에 따라 달라지기에 사회가 양분될 수밖에 없는 것 또한 시대적 배경에 따라 국민들의 인식이 바뀌면서 배분적 정의가 교환적 정의로 바뀔 수도, 교환적 정의가 배분적 정의로 바뀔 수 있음. 결론 : 정의를 내리기 어렵지만 정의를 최초로 관념화한 사람이 아리스토텔레스이고, 정의를 두가지 잣대로 제공한 사람임. 선택과 판단은 최종적으로 국민(나)가 하는 것이다. 법은 대륙법계와 영미법계로 또 나뉘어지는데 대륙법계는 독일, 프랑스가 대표적인 국가이며 성문법주의이다. 대륙법계에서의 법은 말 그대로의 법과 권리, 정의를 의미하며 권리실현을 중시한다. 영미법계의 대표적인 나라는 이름에서 알 수 있듯이 영국과 미국이며 불문법 주의이다. 영미법계에서의 법의 의미는 정의와 재판을 의미하며 재판으로서의 정의실현을 중시한다. 2. 법적 안정성 (=예측 가능성) 담보 이론으로서의 예측 가능성의 요건은 (법이론에서 요구 ≠ 법현실) (1)법은 명확하게 기술되어야 함 ≠ ex) 불심검문 : 거동이 수상한 자 (불확정 개념) (2)법은 실제로 적용해야 함 (3)법은 함부로 변경해서는 X → 입법권(제정권/개정권/폐지권)은 국회에게만 부여 (4)법은 국민의식 즉 시대정신에 합당해야 함 실무, 즉 현실에서의 이러한 요건들은 (법현실) (1)입법 기술상의 한계로 불확정 개념 (주관적이기 때문, 법공무원·법적주체의 해석이 다름) 법학은 불확정 개념을 통제·해석 / 입법자는 되도록 명확하게 기술하도록 끊임없이 노력 (2)사법(死法)이 존재함 (국회가 일을 안 함…) (4)악법이 존재한다. (시대정신에 맞지 않는 법/국민의식을 따라가지 못하는 법) (3)요건의 경우 국회에서만 입법이 가능하므로 실제로도 지켜지고 있다고 할 수 있다. (3)과 (4)는 이율배반적 / 법은 국민의식에 맞도록 변화해야하지만 함부로 변경해서는X 3. 합목적성 (법의 목적적합성) 즉 법의 목적적합성이란 법의 목적과(넓은 의미는 정의의 실현/개별법은 개별법이 추구하는 목적) 그 목적을 달성하기위한 수단 사이에는 합리적 비례관계가 있어야 한다는 의미이다. (균형이 맞아야 한다. 목적이나 수단 중 하나가 과하면 안됨) 제1장(총칙) 제1조(목적) 제2조(정의) = 목적 / 제3조 이하 = 수단 합리적 비례관계의 판단 기준 : “단계구조“ 비례의 원칙(과잉금지의 원칙) (수단의 적합성) 1. 적합성의 원칙 → 수단은 달성하고자 하는 목적에 적합 (침해의 최소성) 2. 필요성의 원칙 → 적합한 다수 수단 존재 상대방에게 최소 침해수단 선택 (법익의 균형성) 3. 상당성의 원칙 → 적합한 다수 수단 X, 유일한 수단만 존재 그 유일한 수단을 행함으로써 얻을 수 있는 공익·피해 받는 사익끼리 비교 형량 통해 공익이 더 클 경우만 행사 기초 법학의 합목적성 : 법의 이념 / 법의 판단 기준 전공 법학의 합목적성 : 법의 해석 및 적용(기준) (경찰법에서 상당성 원칙 많이 사용) Ex) 건축법 위반, 붕괴위험 존재 건물 → ①벌금부과 (적합성 원칙X) ②개수명령 (필요성 원칙O) ③철거명령 (필요성 원칙X) 철거명령만 적합할 경우 상당성 원칙 합목적성 / 법적안정성 / 정의의실현 잘 조화돼야 제일 이상의 법이지만 전부 잘 조화되는 법은 이 세상에 존재X 이들의 관계는 상호모순 = 상호보완관계 有 → 입법자는 잘 조화되도록 노력해야 함 4. 공공복리의 실현 보수법학에서 중시하고 있으며 그 근거는 헌법 37조 2항의 전단,
생활습관병생활습관병이란?성인병의 발증 및 진행에는 운동·식사·스트레스·흡연 등과 같은 생활습관이 깊게 관련또 연령에 관계없이 어린이에게도 발병이러한 배경에 의하여 오늘날에는 성인병을 생활습관병으로 지칭현대사회 복잡화, 편리한 교통수단 → 운동량 부족(운동부족증, 게으른병) → 도시병, 현대병어릴적부터 쌓인 잘못된 습관에 의해 병이 후에 발병 → 중년병- 사망률↑- 기능장애- 사회활동에 지장을 주고 있는 질환생활습관병의 정의‘식습관·운동습관·휴식·흡연·음주 등의 생활습관이 그 병의 발증·진행에 관여하는 질환군’ 생활습관병은 생활습관에 관점을 둔 질환군 ↔ 성인병은 노화에 관점을 둠생활습관병의 발병요인· 잘못된 생활습관&식생활 (유해식품, 영양불균형)· 운동부족· 스트레스 증가· 과다한 흡연&음주· 환경오염· 건강에 유해한 3白 식품 (흰 조미료, 흰 쌀, 흰 설탕)대표적인 생활습관병비만증, 이상지질혈증, 고혈압증, 당뇨병심혈관질환(협심증, 심근경색), 뇌혈관질환(뇌출혈, 뇌경색)→ 위 4병은 사망원인의 상위에 있는 심혈관질환과 뇌혈관질환의 기초질환
