보통거래약관의 법원성

소개

상법학- 보통거래약관

목차

1.서

2.개념
(1)의의
(2)성립

3.기능

4.법적성질과 법원성
(1)법적성질
(2)긍정설
1)규범설
2)제도설
(3)부정설
1)상관습법설
2)의사설
(4)절충설

본문내용

Ⅰ. 序
Ⅱ. 槪念
1. 意義
普通去來約款이라 함은 사업자가 집단적인 대량의 기업거래의 편의를 위하여 획일적으로 적용할 목적으로 미리 一般的․定型的으로 정하는 계약조항을 말하며, 보통 不動文字로 인쇄하여 작성한다. 普通契約約款이라고도 하나, 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문한다. 여기서 사업자라 함은 契約의 한쪽 당사자로서 상대방 당사자에게 약관을 契約의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.
중략..

2. 法源性
(1) 肯定說
1) 規範說(自治法說)
當事者의 意思의 存否와 상관없이 約款 자체가 規範的 효력을 취득하여 당사자를 구속한다는 입장이다. 이 規範說 중에는 普通去來約款을 自治法의 일종으로 보고 그 法源性을 인정하는 견해와 국가가 특정 사업자에게 약관작성권한을 부여하였다는 점에서 法源性을 인정하는 견해가 있다. 規範說에 의하면 상대방인 고객의 의사 여하에 불구하고 約款이 법적 구속력을 갖게 되는데, 이것은 사실상 약관작성자에게 일방적으로 法規範을 창조할 수 있는 권능을 주는 결과가 된다.
2) 制度說(授權說)
約款은 기업이념을 실현하기 위한 制度的 産物로서 約款을 제정할 수 있는 權限을 국가로부터 부여 받음으로서 그 拘束力이 생긴다는 견해이다.
(2) 不定說
1) 商慣習法說
이는 그 거래권에서 「去來는 일반적으로 約款에 의한다」는 것이 商慣習 또는 商慣習法으로 존재하는 때에 보통거래약관은 그 拘束力이 인정되다는 입장이다. 이 경우에도 보통거래약관 그 자체를 商慣習法이라고 하는 것이 아니라는 점을 유의하여야 한다. 이 說에 대하여도 强者에 의한 일방적인 弱者 支配를 정당화시켜 주는 商慣習의 존재를 인정할 수 없다는 비판과, 경제의 발전에 따라 리스팩터링계약을 비롯하여 새로운 종류의 계약형태가 등장하게 되는데 慣習이나 慣習法의 성립에는 일정한 시간적 경과가 필요하다는 이유로 새로운 계약형태에서 이용하는 약관에 대하여 상관습 내지 상관습법이 존재한다고 할 수 없다는 문제점이 지적되기도 한다. 그러나 이들 새로운 계약형태도 기존의 典型契約의 변용 또는 절충적인 것이라는 점에서 보면, 새로운 계약형태의 경우에 반드시 시간적 경과가 필요한 것은 아니라고 할 것이다.

참고자료

· 박헌목, 「商法講論」, 신지서원, 2002
· 손주찬, 「商法(上)」, 박영사, 2004
· 이기수, 「商法總則商法行法」, 박영사, 2003
· 이범찬, 「商法槪論」, 삼영사, 2004
· 정찬형, 「商法講義(上)」, 박영사, 2006