[법학]불능미수의 위험성

소개

지난학기 형법총론 수업을 통해서 작성한 <불능미수의 위험성>에 대한 레포트입니다.
국내 저명교수님들의 거의 모든 교과서를 참조하여 작성하였고, 기본적으로 불능미수의 위험성에 대한 견해의 대립에 대해 기술한 후 비판적인 생각을 작성하였습니다.
교수님께서 정성이 깃들여졌다고 칭찬해주셨던 레포트입니다.
많은 분들의 도움이 되었으면 합니다.
감사합니다.

목차

Ⅰ. 問題의 提起

Ⅱ. 第 27條의 危險性에 대한 判斷
1. 危險性의 意味
2. 危險性 判斷基準에 대한 學說과 判例
가) 絶對的․相對的 不能 區別說 (舊客觀說)
나) 具體的 危險說 (新客觀說)
다) (純)主觀說
라) 抽象的 危險說
마) 印象說

Ⅲ. 批判的 檢討

Ⅳ. 結論

Ⅴ. 參考文獻

본문내용

Ⅰ. 問題의 提起
우리 刑法은 第27條에서 不能犯이라는 표제 하에 “實行의 手段 또는 對象의 錯誤로 인하여 結果의 發生이 不可能하더라도 危險性이 있는 때에는 處罰한다. 但, 刑을 減輕 또는 免除할 수 있다”고 규정하고 있다. 그런데 제27조의 조문에 따를 때, 결과의 발생이 불가능함에도 어떻게 위험성이 있다고 할 수 있는지 의문이 생기는바 이는 ‘제27조가 어떤 경우에 위험성이 있다고 판단될 수 있는지’에 대한 설명을 결여하고 있기 때문이다. 그렇기에 해석론상 위험성의 의미는 무엇이며 그 판단기준은 무엇인지 파악하는 것이 중요한 문제이다.

Ⅱ. 第27條의 危險性에 대한 判斷
1. 危險性의 意味
위험성이란 형법적 평가 상의 構成要件을 실현할 가능성이라는 견해 진계호, 473면; 정성근・박광민, 411면; 이재상, 394면; 임웅, 369면.
, 결과발생의 潛在的 危險性이라는 견해 박상기, 370면. “형법 제27조가 규정하는 위험성이란 구성요건 실현의 잠재적 위험성이라고 할 수 있을 것이다.”
, 행위의 客觀的 目的性에 근거하고 있는 行爲不法이라는 견해 심재우, 「불능미수범」(고시연구사 1982. 09)
, 法敵對的인 행위자의 의사실행이 法的 平穩을 攪亂함으로써 법질서에 대한 일반인의 신뢰를 저해시키는 法動搖的 印象이라는 견해 김일수・서보학, 528면
등의 대립이 있다.

2. 危險性 判斷基準에 대한 學說과 判例
제27조가 불능미수의 성립요건으로 위험성을 들고 있기 때문에 위험성을 어떠한 기준에 따라 판단할 것인가를 우선적으로 파악해야 한다. 이러한 판단기준에 대해서 다양한 견해가 대립되고 있는바 간략하게 학설을 소개토록 한다.
(가) 絶對的․相對的 不能 區別說 (舊客觀說) : 이 견해는 절대적으로 결과발생이 불가능한 경우는 위험성이 없어 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우는 위험성이 있어 불능미수로 구분하여 法官의 事後的 관점에서 이를 판단케 하는 견해이다. 종래 대법원은「치사량 미달의 독약으로 사람을 살해하려고 한 경우에 결과발생이 절대적으로 불가능하지 않다는 이유로 불능미수의 성립을 인정(73도354)」하여 위 견해의 입장을 취한 적도 있다.
(나) 具體的 危險說 (新客觀說) : 구객관설이 행위 당시의 구체적 사정이 도외시 되어 있다는 비판에 대한 반성적 고려에 따른 것으로 행위 당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정뿐 아니라 행위자가 특별히 인식했던 사정을 모두 기초로 하여 일반인의 입장(객관적 관점)에서 판단하여 결과발생의 가능성이 있으면 불능미수로 보는 견해이다

참고자료

· ◎ 단 행 본 ◎
· 오 영 근 형법총론 (보정판), 박영사, 2006
· 오 영 근 형법연습, 박영사, 2004
· 이 재 상 형법총론 (補訂版), 박영사, 2005
· 김 일 수・서 보 학 새로쓴 형법총론 (제10판),박영사, 2004
· 정 성 근・박 광 민 형법총론, 삼지원, 2004
· 진 계 호 형법총론 (제7판), 대왕사, 2003
· 배 종 대 형법총론 (제7판), 홍문사, 2004
· 박 상 기 형법총론 (제6판), 박영사, 2004
· 이 형 국 형법총론, 법문사, 1996
· 임 웅 형법총론 (개정판), 법문사, 2002
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· ◎ 논 문 등 ◎
· 오 영 근 정당방위 판례평석(www.cyworld.com/profoh)
· 신 동 운 불능미수의 위험성 판단기준 / 고시연구 21권 12호(249호) (94.11)
· 219-225 1994 고시연구사
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· 고시연구사