공법과 사법의 구별에 관한 논의

소개

공법과 사법에 대한 레포트

목차

I . 문제의 제기

II . 공·사법 구별의 의의

III. 우리 실정법의 공·사법 구별 여부 및 그 증거
1. 공·사법 구별 여부에 관한 학설
2. 공·사법 구별의 실정법상 근거

IV. 공·사법 구별의 필요성(실익)

V. 맺음

본문내용

I . 문제의 제기
법을 공법과 사법으로 구분하는 것은 우리 법학의 공리처럼 되어 있다. 그러나 행정법학을 제외한 다른 분야에서는, 공법과 사법의 구별을 당연한 전제로 하여 해당 분야의 법이 공법에 속하는지 사법에 속하는지를 논의하고 있을 뿐 공법과 사법의 구별이 어떠한 의미를 가지며 과연 우리의 실정법질서가 공법과 사법을 정말로 구분하고 있는지, 구분하고 있다면 어떤 법이 사법이고 어떤 법이 공법인지를 깊이 있게 문제삼고 있는 것 같지는 않다. 공·사법의 구별 문제는 기본적으로 법철학 내지 법이론의 문제이며, 각 분야의 실정법 해석을 목적으로 하는 개별 법학에서는 법철학 및 법 이론에서의 성과를 그대로 받아들이면 족하지 다시금 법의 개념이라든지 분류라든지 하는 문제를 논의하는 것은 관심 밖 의 일이었기 때문일 것이다.

<중 략>

나아가, 절차법상의 규정과 실체법상의 공·사법 구별과는 논리적으로 불가분의 관계에 있는 것이 아닐 뿐 아니라, 오히려 절차법의 규정을 가지고 실체법상의 공·사법 구별의 근거로 삼는 것은 논리가 거꾸로 되어 있다는 비판 서원우, 주 21의 논문, 180면.
이 있음도 유의할 필요가 있다.
각종의 실정 법령에서 `공법`· `공권`· `공권력`· `공법인` 등의 용어를 사용 하는 경우 가 있다는 것 `공법`이라는 용어는 행정소송법 1조, 4조 3호, 상법 2조. 형법 43조 등에서 사용되고 있고. `공법관계`는 주민등록법 17조의7에서, `공법학`은 헌법재판소법 19조 5항 3호에서 `공법인`은 공증인법 66조의2에서, `공권`은 상법 789조 2항 4호에서 `공권력`은 행정소송법 1조, 2조 1항 1호, 행정 심판법 1조, 2조 1항 1호, 행정절차법 2조 1항 2호, 헌법재판소법 68조 1항 1호 등에서 각각 사용되고 있다.
은 우리 실정법이 독자적 공법체계의 존재를 승인하고 있다는 유력한 증거 가 될 수 있다. 그러나 이러한 법령 규정들이 과연 공법과 사법의 구별을 전제로 하여 제 정된 것이라고 단언할 수만은 없다. 공법을 일반법인 사법의 특별법으로 보는 경우에도 이 러한 용어들은 얼마든지 사용될 수 있으며, 나아가서는 영미처럼 일원적 법체계를 가진 나 라에서도 이러한 용어들은 사용되고 있기 때문이다. 일부의 법령에서 `공법` 등의 용어를 사용한다는 것이 공·사법 구별론의 결정적 근거는 될 수 없다고 보아야 할 것이다.
외견상 유사한 법률관계에 관하여 실정법이 사인 간의 경우와 국가 - 국민 간의 경우를 구별하여 취급하는 예가 있다는 것이야말로 실체법상의 공·사법 구별의 증거로서 가장 유력한 것이라고 할 수 있다. 예컨대 사인간의 불법행위로 인한 손해배상에 관하여는 민법이 적용되는 데 비하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상에 관하여는 국가배상법이 적용된다든지,

참고자료

· 논문 : 공ㆍ사법 구별론의 재검토(우리 법은 공법과 사법을 구별하고 있는가?), 최영규, 경남법학, 1998