(형법총론) 원인에 있어서 자유로운 행위

소개

고의책임(비난가능성)이란 행위자가 불법한 행위를 결의한 「의사」에서 드러난 행위자의 법에 배반한다는 심정(법준수명령에 불복종하는 심정)에 대해 내려지는 부정적가치판단이고, 과실책임(비난가능성)이란 행위자가 불법한 행위의 결과를 만들어낸 「부주의함」에서 드러난 행위자의 법준수에 대한 무관심 또는 무배려에 대해 내려지는 부정적 가치판단이다.
그런데 책임은 행위자의 구체적 행위를 떠난 어떤 사람에게 대한 일반적 책임은 있을 수 없다. 이러한 이유에서 위에서 언급한 것처럼 책임능력이나 책임은 행위시에 동시에 존재해야한다는 「책임능력과 행위의 동시존재 원칙」이라는 대원칙이 나온다.
따라서 우리나라 형법 제 10조는 행위시에 행위자가 책임능력이 없으면 책임이 조각된다고 규정해 놓고 있다. 책임능력이란 「불법과 적법을 판단할 수 있는 판단능력」과 「그 판단에 따라 자신의 행위를 조종할 수 있는 능력」을 말하는데, 이러한 능력이 없는 자는 「법에 배반한다는 인식과 의사」를 가질 수 없을 것이고, 그 행위자 본인을 비난할 수 도 없을 것이다.
그런데 만약 행위자가 자신의 책임무능력상태를 유책하게 야기(자의로)했다면 선척적으로 정신장애가 있는 자나 불가항력적인 재난으로 책임능력이 없는 자의 책임무능력상태의 행위와는 「행위반가치의 측면에서 본질적 차이」가 있으므로 실제적인 처벌 필요성이 있다는 것이 문제의 출발점이다.
그렇다면 「책임능력과 행위의 동시존재 원칙」은 책임주의의 대원칙인데, 그 동시존재의 원칙의 예외를 굳이 인정하면서까지 그 처벌을 인정할 수 있는 근거는 무엇일까?
이는 앞으로 살펴보게 될 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성의 근거는 어디에서 나오는가의 문제와 실행의 착수이전의 원인설정행위시의 책임능력을 근거로 원인에 있어서 자유로운 행위를 한 자를 처벌할 수 있는가에 대한 문제를 검토해봐야만 하는 필요성을 제기해준다.
이를 토대로 원인에 있어서 자유로운 행위의 가장 쟁점이 되는 부분이라 할 수 있는 「과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위」의 가벌성여부를 알아보고자 한다.

목차

Ⅰ. 문제제기

Ⅱ. 학설대립
1. 가벌성의 이론구성
(1) 불가벌설
(2) 가벌설
1) 원인설정행위에 가벌성을 인정하는 견해
2) 범죄실행행위에 책임의 근거를 인정하는 견해
3) 원인설정행위와 범죄실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 찾는 견해
(3) 종합
2. 실행의 착수시기
(1) 원인설정행위시설
(2) 범죄실행행위시설
(3) 종합
3. 유형
(1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
1) 다수설
2) 소수설
3) 종합
4) 실행의 착수시기
(2) 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
1) 성립요건
2) 실행의 착수시기

Ⅲ. 결론

본문내용

Ⅱ. 학설대립
1. 가벌성의 이론구성
(1) 不可罰說
원인에 있어서 자유로운 행위의 이론적 발전과정에 있어서는 이 행위가 불가벌이라는 주장이 일시 제기된 적도 있다. 즉 근대형사책임의 원칙은 책임능력과 행위 동시존재를 필요로 한다고 하고, 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우 구성요건 실현시에 행위자는 책임능력이 없으므로 그 이전의 책임능력이 있을 때에 행한 원인설정행위를 실행행위라고 해야 하지만, 원인설정행위는 구성요건적 정형성을 갖추지 못하는 까닭에 실행행위라 할 수 없고, 따라서 처벌할 수 없거나 기껏해야 예비행위에 불과하다는 것이다.
그렇지만 앞에서 얘기했듯이 단순한 책임무능력상태에서의 행위와 스스로 책임무능력상태를 야기한 자가 그 상태를 이용하여 범죄를 실현하는 행위는 규범적 관점에서 평가할 때, 행위반가치의 면에서 본질적인 차이가 있고, 일반인의 범감정과 실제적인 처벌 필요성에서 보더라도 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 긍정할 수 있다.
더구나 현행형법 제 10조 제 3항은 이 행위의 가벌성을 명시하고 있기 때문에, 불가벌이라는 주장은 있을 수 없게 되었다.

(2)可罰說
1)원인설정행위에 가벌성을 인정하는 견해
‘책임능력과 행위의 동시존재원칙’에 충실하면서 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 인정하기 위해서는 아직 책임능력이 온전한 상태인 원인 설정행위, 즉 음주 행위 자체에서 가벌성을 찾을 수밖에 없다는 견해이다. (구성요건 모델)
이 견해는 원인에 있어서 자유로운 행위가 간접정범과 같은 법적 구조를 가지고 있다고 한다. 즉, 간접정범은 타인을 도구로 이용하는 것인데 비하여 원인에 있어서 자유로운 행위는 심신장애상태하의 자기 자신을 생명 있는 도구로 이용하는 것이라고 한다.
그리고 간접정범의 실행의 착수시기를 피이용자의 행위가 아니라 이용자의 이용행위에서 인정하는 것과 마찬가지로 원인에 있어서 자유로운 행위의 실행의 착수시기도 원인설정행위에서 구할 수 있고, 이 때 행위자는 책임능력을 갖추고 있으므로 책임능력과 행위의 동시존재원칙에도 합치된다는 것이다.
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Ⅲ. 결론
형법 제 10조 제 3항 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다”라고 하여, 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우에는 심신상실자에 대한 책임조각(제 10조 1항) 및 심신미약자에 대한 책임감경(제 10조 2항)을 인정하지 않으므로 가벌적이라는 것을 밝히고 있다.

참고자료

· -임웅, 『형법총론』(범문사, 2006)
· -이재상, 『형법총론』(박영사, 2000)
· -김성천/김형준 『형법총론』(동현출판사, 1998)
· -Welzel, S. 156면
· -유기천 『개정 형법학(총론강의)』(일조각, 1984)
· -오도기, 원인에 있어서 자유로운 행위『고시계』(1985. 12)
· -대법원 판례