위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 학계와 대법원의 견해에 관한 고찰 ― 대법원 판례의 변천과 관련하여 ― (A Study on Academic and Supreme Court Opinions Regarding Mistakes in the Premises of Justification Grounds ― In Relation to the Evolution of Supreme Court Precedents ―)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 34권 / 4호 / 33 ~ 64페이지
· 저자명 : 김종구

초록

우리 형법학계는 1980년대 이후 독일의 형법이론을 다수 도입하면서 커다란 변혁과 발전을 이루었다. 이 시기 소개된 대표적인 독일 형법이론이 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 범죄론체계와 학설들이다. 이러한 학설의 이론체계는 독일 형법이론학의 정수를 보여주는 것이었다. 이 착오를 둘러싼 많은 형법학자들의 논문이 발표되었고, 아직까지 치열한 논쟁이 이어지고 있다. 현재 법효과제한적 책임설이 다수설이나 아직 어느 하나의 학설로 의견수렴이 되었다고는 보기 어렵다. 그러나 전제사실의 착오에 관한 이론체계는 1980년대에 이미 우리 형법학에 수용되었고 보편화되었다.
우리 대법원은 1960년대와 2000년대 초에 이르기까지 오상방위 사례에서, 이를 전제사실의 착오로 인식한 것이 아니라, 오인의 정당성 유무에 따른 정당방위 성립의 문제로 이해하였다. 대법원의 이러한 견해는 사전관찰로 행위 시의 관점에서 전제사실의 착오에 정당한 이유가 있다면, 위법성조각사유의 전제사실이 존재한 것으로 평가하여 정당방위의 성립을 인정하는 입장과 맥락을 같이 한다. 그러나 객관적으로 존재하지 않는 전제사실을 평가적 관점을 동원하여 존재하는 것으로 간주하는 견해는 법적 안정성의 관점에서도 타당하지 않다. 이 시기 대법원 견해의 타당성은 별론으로 하고, 학계에서 이미 1980년대에 정리된 전제사실의 착오에 관한 논의 내용을 대법원이 2000년대 초에 이르기까지 반영하지 않고, 전혀 다른 관점에서 이 착오에 대한 판단을 했다는 것은 학계와 실무계의 괴리를 잘 보여준다.
그러나, 대법원은 2014년과 2023년 판례를 거치면서 이제 이 착오가 위법성조각사유의 전제사실의 착오라는 점을 분명히 하고 있으며, 2023년 판례에서는 이 착오를 법률의 착오로 본다는 견해를 실질적으로 밝히고 있다. 다만, 아직 대법원이 전제사실의 착오에 관한 학계의 논의를 충분히 반영했다고 보기 어려우며, 자신의 견해의 근거를 정치하게 설시하고 있는 것은 아니다. 하지만, 대법원이 학계가 바라보는 곳과 전혀 다른 곳을 보고 있다가, 이제 같은 곳을 바라보기 시작했으며, 추후 전제사실의 착오 사례에서 더 이론적 정합성을 갖춘 판결을 도출하리라 판단된다. 앞으로 학설과 판례의 발전 및 사법 정의의 실현을 위하여, 전제사실의 착오뿐 아니라 다양한 형법적 문제에 있어서 학계와 실무계의 소통과 협력이 더욱 활발해지기를 기대한다.

영어초록

The German criminal law theories introduced to Korean criminal law academia in the 1980s, particularly those regarding mistakes about the factual premises of justifications, are representative examples. Numerous papers by criminal law scholars have been published on this subject, and the debate remains intense to this day. While the theory of limited culpability directed by legal consequences (Rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie) is currently the prevailing view, it cannot be said that a consensus has been fully reached on any one theory.
The Supreme Court of Korea, from the 1960s to the early 2000s, did not interpret cases of putative self-defense as involving mistakes about the factual premises of justifications. Instead, it treated such cases as issues of whether the mistaken belief in the justification was reasonable, thereby addressing the establishment of self-defense. This perspective aligns with the view that, if there is a reasonable basis for the mistake about the factual premises of a justification at the time of the act, it should be evaluated as if the factual premises of the justification existed, thus recognizing self-defense. However, the approach of using an evaluative perspective to deem non-existent factual premises as existing is not appropriate from the standpoint of legal stability.
However, through its rulings in 2014 and 2023, the Supreme Court of South Korea has clarified that such mistakes indeed fall under mistakes about the factual premises of justifications. Now that the Supreme Court has explicitly characterized the nature of these mistakes, it is expected to produce more theoretically consistent rulings in future cases involving mistakes about the factual premises of justifications.

참고자료

· 없음