植民地時期 相續 慣習法과 ‘慣習’의 創出

서지정보

· 발행기관 : 한국법사학회
· 수록지 정보 : 법사학연구 / 34호 / 99 ~ 130페이지
· 저자명 : 홍양희

초록

그동안 식민지시기 상속 관습법에 대한 연구는 대체로 조선 관습의 왜곡이라는 관점에서 연구가 진행되어 왔다. 이러한 연구는 식민지 관습법의 정치적 성격을 극명하게 드러낸다는 점에서는 의의가 있다. 필자 역시 당시 상속 관습법이 일본 민법으로 일치화 경향이었다는 견해에는 전적으로 동의한다. 그럼에도 불구하고 몇 가지 문제를 제기하지 않을 수 없다. 첫째, 과연 전근대 사회인 조선시대의 관행들을 하나의 관습으로 일원하여 상속제도라는 틀로 설명할 수 있을지는 의문이다. 여기에는 조선시대에도 이미 상속제도가 존재하였다는 전제가 성립되어 있다. 뿐만 아니라 조선시대의 다양한 관행을 지나치게 정형화시켜 바라보는 관점이 내재해 있다. 그러나 이는 상속법이라는 법률지식을 가지고 조선시대의 관행들을 바라본다는 점에서 한계를 가지고 있다. 둘째, 식민지 이후에 왜곡된 관습의 실상을 왜 바로잡지 못하였는가 하는 문제를 해결하기 어렵다. 왜곡이 자명하다면, 해방 이후에도 그러한 제도를 존속시킨 이유는 무엇인가. 아니 오히려 조선의 전통으로 오인되는 것은 어떻게 설명할 수 있을까. 왜곡론은 이러한 문제들에 대한 해답의 실마리를 찾기가 어렵다. 따라서 식민지시기 상속법은 왜곡이라는 관점보다는 조선의 다양하고 임의적인 관행들이 관습의 이름으로 재구성되었다는 관점에서 파악하는 것이 좀더 올바른 역사상에 접근하는 것이 아닌가 한다. 본 연구에서는 식민지시기 관습의 ‘창출’ 혹은 ‘만들기’라는 관점하에, 특히 일본 민법과 현저한 차이를 가지고 있다고 인식된 제사상속과 재산의 분할상속을 통해서 식민지시기 관습법의 운용 원리를 파악하였다. 구체적으로는 식민지 사법관료들의 조선 상속 관습에 대한 인식, 조선시대의 상속 관행들, 법으로 인정받은 관습, 일본 민법 등, 이 사자관계에 초점을 맞추어 식민지시기에 상속 관습이 만들어지는 과정을 추적하였다. 이를 통해, 식민지 사법관료들은 조선의 문화적 자원, 즉 관행들을 선택적으로 이용하면서 식민지적 관습을 만들어가고 있었다는 것을 알 수 있었다. 이 점에서 당시 관습법은 관습 왜곡이라기보다는 일종의 관습 창출 행위였다는 관점이 보다 유용하다고 생각한다. 따라서 조선시대 국가로부터 일정한 자율성을 보장받으면서 기능하고 있던 다양한 관행들은 ‘관습’이라는 기표를 통해 일률적인 모습으로 공식화되었던 것이다.[주제어] 관습, 관습법, 상속법, 일본민법, 관습의 창출, 제사상속, 재산상속, 호주상속

참고자료

· 없음