횡령죄의 성격과 실행의 착수 및 기수시기- 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결을 대상으로 - (Nature, Attempt and Completion of Embezzlement - Supreme Court Decision 2011Do9113 Decided August 17, 2012 -)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 54권 / 3호 / 81 ~ 105페이지
· 저자명 : 이창섭

초록

형법 제349조에 의해서 횡령죄의 미수범은 처벌되지만, 지금까지 보통 횡령죄의 미수범은 이론상으로는 가능하지만 실제상으로는 인정하기 어려운 것으로 보아왔다. 이것은 ‘횡령’ 개념을 불법영득의사를 객관적으로 표현하는 행위로 해석한 결과이다. 이러한 상황에서 대상판결(2011도9113)은 보관하던 타인의 수목을 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령․소비한 자에게 부동산 횡령죄의 미수범을 인정한 항소심판결을 정당하다고 판시함으로써, 횡령죄의 미수범 성립을 인정하였다.
항소심판결은 횡령죄를 구체적 위험범으로 해석하고, 계약을 체결하고 계약금을 수령․소비한 단계에서는 아직 소유권에 대한 구체적 위험이 발생하지 않았다고 판단한 것이었다. 그러나 행위자의 횡령행위가 있더라도 소유권자는 원칙적으로 재물의 소유권을 상실하지 않으며, 다만 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제3항이나 민법 제249조에 의한 예외가 있다. 또한 행위자가 재물의 반환을 거부하는 경우에도 소유권자가 소유권을 상실하는 것은 아니다. 횡령죄의 구성요건에 위험이 등장하는 것도 아니다. 그렇다면 횡령죄는 구성요건에 규정된 행위방법의 일반적 위험만으로 범죄가 완성되는 추상적 위험범으로 해석해야 한다. 그리고 이러한 해석이 기존의 대법원판례에도 부합한다. 한편 횡령행위로 인해 행위자 또는 제3자가 재물의 소유권을 취득하는 것이 아니므로, 횡령에서 말하는 영득은 사실상의 의미로 파악해야 한다. 또한 범죄의사의 표시만으로 범죄성립을 인정할 수는 없으므로, 횡령죄는 불법영득의사가 객관적으로 실현되었을 때 성립한다고 해야 한다.
이 글에서는 영득은 민법상 물권행위와 관련을 가진다는 점에 착안하여 횡령죄의 실행의 착수 및 기수시기의 판단에 있어서 물권행위를 고려하는 관점을 제시하였다. 즉 물권행위가 있거나 또는 물권행위와 밀접한 관련을 가지는 행위가 있을 때, 불법영득의사가 객관적으로 표현되었으므로, 횡령죄의 실행의 착수가 있고, 물권행위가 완료되었을 때, 횡령죄는 기수에 이른다. 다만 경우에 따라 채권행위와 물권행위가 동시에 행해질 수는 있다. 따라서 채권행위와 물권행위가 동시에 행해지지 않은 한, 행위자가 중도금을 수령한 때에 횡령죄의 실행의 착수가 인정되고, 공시방법을 갖추었을 때 횡령죄는 기수에 이른다. 따라서 비록 논증에 차이는 있지만, 대상판결과 항소심판결이 횡령죄의 미수범 성립을 인정한 것은 타당하다.

영어초록

Article 359 of the Korean Criminal Act provides that attempts to commit the embezzlement shall be punished. It has been generally understood that there is little point in the article because embezzlement means the expression of intent to acquire unlawful ownership. In these circumstances Supreme Court(2011Do9113) justified the judgement of the appellate court to have decided that the custodian of other person’s trees shall be punished as the attempt of embezzlement if he makes a contract to sale those trees and receives a deposit and consumes it. The appellate judgement is based of the idea that embezzlement is an concrete endangering offense.
In principle the owner does not lose his ownership despite the custodian’s embezzlement, so embezzlement must be interpreted as an abstract endangering offense and the sense of the acquisition included in embezzlement be grasped practically. Embezzlement should be also understood as the realization of intent to acquire unlawful ownership. Mens rea’s expression itself does not constitute the crime.
The acquisition has a relation to the act of real right in civil law. Therefore we are able to determine the attempt and the completion of embezzlement in consideration of the act of real right. Specifically, the attempt of embezzlement is recognized when the act of real right or the act closely related to it is begun, and the completion of embezzlement is recognized when the act of real right is done. The act of claim and the act of real right can synchronize as the case may be. Eventually, it is appropriate that Supreme Court and appellate court recognize the attempt of embezzlement in this case, even if there is differences in argumentation.

참고자료

· 없음