강제추행죄의 구성요건 중 강제추행의 의미와 그 판단기준 (Die Bedeutung der erzwingenden Schandtat und dessen Urteilskriterium als Tatbestand in der sexuellen Nötigung)

서지정보

· 발행기관 : 홍익대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 홍익법학 / 14권 / 1호 / 445 ~ 470페이지
· 저자명 : 조현욱

초록

본 논문에서는 강제추행죄에 있어서 강제추행의 의미와 그 판단기준을 살펴보았다. 강제추행의 의미는 객관설을 기본으로 판단하는 것이 타당하다. 주관적 측면은 강제추행의 범의와 관련하여 판단할 여지가 있기 때문이다. 이런 면에서 대법원판례가 객관설을 기본으로 주관설을 고려하는 종합고려설의 입장을 채택하고 있는 것은 강제추행죄를 해석하고 적용하는 측면에서의 당연한 귀결이라고 보여진다. 추행은 객관적으로 성적 감정을 침해하는 행위일 것을 요하므로 그것은 성적 자유를 침해하는 중요한 행위에 제한되어야 한다. 즉, 그것이 성적 수치감 내지 성적 도덕감정을 현저히 침해해야하는 것으로 본다면, 소위 러브샷 행위(얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉이 일어나는 방법을 말하며, 대상사안에서는 목을 팔로 껴안고 피해자의 볼에 자신의 얼굴을 부비면서 술을 마신 행위)는 추행에 해당하지 않는다. 이는 피해자의 유방을 만지고 다른 한 손으로 음부를 치마 위에서 쓰다듬은 경우, 피해자를 팔로 힘껏 껴안고 두 차례 강제로 입을 맞춘 경우와 노래를 부르는 피해자를 뒤에서 껴안고 춤을 추면서 유방을 만진 경우만 추행에 해당한다고 보고 있는 판례의 태도에 비추어 어느 정도 인정할 수 있는 부분이 있다.
종래의 판례의 태도에 비추어 볼 때 소위 러브샷 강제추행이나 폭행행위자체가 추행행위인 경우의 사안은 지금까지 다수설이 주장하던 최협의의 폭행·협박개념에서 벗어나 가장 약한 정도의 폭행·협박이 강제추행으로 인정된 사안에 속한다고 볼 수 있다. 성폭력이나 성희롱 등의 성범죄를 엄단하려는 사회의식이 확산되고 있는 최근의 사회상황에 비추어 볼 때, 소위 러브샷 강제추행판결이나 폭행행위자체가 추행행위인 경우의 사안은 대법원이 그동안 유지해온 바와 같이 강제추행죄에 있어서 폭행·협박의 정도를 강간죄의 그것보다 훨씬 낮게 잡음으로써 강제추행의 처벌대상행위의 폭을 확대하여 성적 피해자를 널리 보호하려고 하는 시대적 상황에 부합하는 태도를 보이고 있으며 향후에도 이런 추세의 판결은 지속될 것으로 보인다.
죄를 범한 범인에게 그에 상응하는 합당한 국가형벌로 제재하는 것은 당연한 것이나, 이러한 유형의 강제추행 사안은 형사법상의 해결책이 아니라 민사상의 불법행위에 대한 손해배상이나 정신적 위자료 청구 등의 방법이나 사회구성원 전체의 성범죄에 대한 인식전환교육을 통하여 해결하는 것이 가능할 것으로 보이며, 이러한 해결방식이 형법의 보충성 원칙에도 부합하는 것이라 판단된다.
강제추행죄의 성립요건 중 하나인 강제로서의 폭행·협박은 강간죄의 그것과 마찬가지로 상대방의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 강도로 행해져야 된다고 본다. 소수설이나 일부판례의 견해와 같이 단순히 상대방의 의사에 임의성을 잃게 할 정도의 폭행·협박만으로 강제추행을 인정한다면, 형법상 인정되는 여러 경우의 추행의 죄에 대한 형의 균형을 유지할 수 없다. 즉 형법은 위력·위계에 의한 추행과 강제추행을 구별하고 있으며, 준강제추행(형법 제299조)과 의제강제추행(형법 제305조)만을 강제추행과 동일하게 평가하고 있으므로 강제추행죄에서의 폭행·협박의 정도도 강간죄의 그것과 동일하게 평가하는 다수설의 견해가 타당하다고 판단된다.
법원도 이러한 점과 관련하여 강제추행의 범의부분도 앞으로 심도 있게 고려하여 판단해야 할 것이다. 이렇게 함으로써 추행의 의미 및 판단기준을 올바르게 정립할 수 있을 것이며, 이러한 판단기준과 방법을 통해서 형벌의 무제한적인 가벌성의 확장을 어느 정도 제어할 수 있을 것으로 보인다.
형사정책적 요구 내지 사회상황과 인식의 변화라는 흐름을 수용하여, 강제추행죄의 처벌대상행위의 폭을 넓게 봄으로써 성적 피해자를 널리 보호하려는 입장에서 소위 러브샷 강제추행의 사례와 같은 판결을 내릴 수도 있다. 그러나 이러한 태도는 단순추행을 처벌하고 있지 않은 현 상황과 비교해 볼 때 형법체계 내에 규정되어 있는 강제추행 그리고 위력 등에 의한 추행의 체계를 무너뜨릴 위험성도 똑같이 상존한다. 강제추행죄의 수단인 폭행·협박의 정도나 범의에 관한 문제들이 강간죄의 그것과 어떻게 조화롭게 연결될 수 있는지에 대한 연구가 앞으로도 계속 진행되어야 할 것이다.

영어초록

Dieser Aufsatz geht um die Bedeutung der erzwingenden Schandtat und dessen Urteilskriterium als Tatbestand in der sexuellen Nötigung. In diesem Aufsatz befasst sich mit der Bedeutung der erzwingenden Schandtat in der sexuelle Nötigung. Mit Hilfe von Laut §298 des Koreanisches Strafgesetzbuches, wer eine andere Person mit Gewalt, durch Drohung nötigt sexuelle Handlung wird bestraft. Hier versuche ich die Bedeutung von der erzwingenden Schandtat sowie dem schlechten Betragen und dem Vorasatz klar zu machen. Die Bedeutung der erzwingenden Schandtat stellt die Handlung mit Gewalt oder durch Drohung. Es ist ja immer problematisch, wie der Grad von Gewalt und Bedrohung als Verbrechensmerkmal bestimmt. Dazu stehen vier verschidenen Positionen, nämlich der weitesten Sinn, der weitere Sinn, der engere Sinn und der engsten Sinn von Gewalt und Bedrohung. Schwierig ist die Frage, welch Grad von Gewalt und Bedrohung in sexuellen Nötigung haben muss, um die sexuelle Nötigung bejahen zu können. Nach herrschender Meinung Rechtsgut der sexuellen Nötigung ist die Selbstbestimmung über sexuelle Handlung. Daher, der Grad der Gewalt oder Drohung in der sexuellen Nötigung soll der Grad des Gewalt oder der Drohung in das Notzuchtverbrechen. Nach deutschem Strafgesetzbuch §184g sind die sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind. Die Bedeutung des schlechten Betragen stellt dar, dass jemandem das sexuelle Schamgefühl verursacht. Welche Handlung das sexuelle Schamgefühl verursachen zu sein ist eine schwierige Frage. Die Bestimmung des sexuellen Schamgefühl ausführen durch den objectiv Maßsstab. Die Rechtsprechung vom 2008.3.13. 2007do10050 geht um Kriterium und Bedeutung von erzwingender Schandtat für den Fall der sexuellen Nötigung(§298 KStGB). Diese Rechtsprechung bejaht für die Tathandlung sogenannt Libes zum Wohl als sexuelle Nötigung. Ich lehne diese Meinung ab, eine Strafbarkeit wegen sexuellen Nötigung zu berufen. Und ich behaupte, dass der oben genannte Fall kein strafrechtliches Problem ist und mit zivilrechtlicher Weise auflösbar ist.

참고자료

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