점유권 양도의 허구성과 민법 제196조의 개정제안 (Die Unwahrheit der Besitzrechtsveräußerung und ein Änderungsvorschlag des §196 des koreanischen BGB)

서지정보

· 발행기관 : 한국민사법학회
· 수록지 정보 : 민사법학 / 91권 / 3 ~ 37페이지
· 저자명 : 송덕수

초록

우리 민법의 입법자는 점유권을 권리로 이해하고 점유권의 양도를 인정하였다. 그에 대한 규정이 바로 민법 제196조이다. 그러나 점유권은 그것이 직접점유에 의한 것이든 간접점유에 의한 것이든 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되는 경우가 없다. 우리 민법상 본래의 의미의 점유권의 양도는 인정되지 않는 것이다.
민법이 규정하고 있는 ‘점유권’의 실체는 직접점유에서든 간접점유에서든 ‘점유’(간접점유의 경우에는 ‘간접점유’)이다. 그리고 민법이 규정하고 있는 ‘점유권의 양도’의 실체는 직접점유의 경우에는 ‘직접점유의 이전’이고, 간접점유의 경우에는 ‘간접점유의 이전’이다.
직접점유의 이전은 현실의 인도에 의하여 행해지는데, 현실의 인도의 법적 성질은 사실행위라고 해야 한다. 그리고 직접점유가 이전된 경우에 전 점유자의 점유가 동일성을 유지하면서 신 점유자에게 이전되는 것이 아니고, 신 점유자가 새로운 점유를 취득하게 된다. 한편 우리 민법상 간접점유의 이전은 목적물반환청구권의 양도에 의하여 행해지는데, 그 양도의 법적 성질은 법률행위(계약)이다. 그리고 목적물반환청구권의 양도가 있으면 그 반환청구권은 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전된다. 그런데 간접점유가 이전된 경우에 전 점유자의 점유가 동일성을 유지하면서 신 점유자에게 이전되는 것은 아니다.
민법이 점유권이라고 규정한 점유는 – 직접점유든 간접점유든 모두 - 권리가 아니고 법률효과가 부여되어 있는 사실관계에 지나지 않는다.
민법 제196조에는 여러 문제점이 있어서 개정해야 한다. 개정방법으로는 민법 제196조를 삭제하는 방법과 그 규정의 내용을 수정하는 방법이 있는데, 후자가 더 바람직하다. 그 경우에는 제목을 ‘점유의 이전’이라고 하고, 그 제1항에서 직접점유의 이전을, 제2항에서 간접점유의 이전을 규정하여야 한다.

영어초록

Der Gesetzgeber des koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuches(KBGB) hat das Recht zum Besitz als ein Recht verstanden und damit die Veräußerung des Besitzrechts anerkannt. Dies ist in §196 des KBGB vorgeschrieben. Das Besitzrecht wird jedoch, sei es durch den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz, niemals auf den Erwerber übertragen, indem seine Identität beibehalten wird. Im KBGB sollte die Veräußerung des Besitzrechts im eigentlichen Sinne nicht anerkannt werden.
Das Wesen des ,,Besitzrechts“ im KBGB liegt im ,,Besitz“ sowohl im unmittelbaren als auch im mittelbaren Besitz. Somit liegt das Wesen der ,,Veräußerung des Besitzrechts“ im ,,Übergang des unmittelbaren Besitzes“ beim unmittelbaren Besitz sowie im ,,Übergang des mittelbaren Besitzes“ beim mittelbaren Besitz.
Der Übergang des unmittelbaren Besitzes erfolgt durch die körperliche Übergabe, deren Rechtsnatur als der Realakt ergriffen werden soll. Beim Übergang des unmittelbaren Besitzes wird der Besitz des bisherigen Besitzers unter Beibehaltung der Identität auf den Erwerber nicht übertragen, sondern erwirbt der neue Besitzer einen neuen Besitz. Ferner erfolgt der Übergang des mittelbaren Besitzes nach dem KBGB durch die Abtretung des Herausgabeanspruches der Sache, deren Rechtnatur Rechtsgeschäft(Vertrag) ist. Mit der Abtretung des Herausgabeanspruches wird der Anspruch unter Beibehaltung der Identität auf den Erwerber übertragen. Beim Übergang des mittelbaren Besitzes wird aber der Besitz des bisherigen Besitzers unter Beibehaltung der Identität auf den neuen Besitzer nicht übertragen.
Der Besitz, den das KBGB als das Besitzrecht vorsieht, ist nicht das Recht, sei es mittelbarer Besitz oder unmittelbarer Besitz, sondern nur ein tatsächliches Verhältnis, für das eine bestimmte Rechtsfolge angeordnet ist.
Die Vorschrift des §196 KBGB muss angesichts mehrerer Probleme überarbeitet werden. Dafür kann man die Streichung oder die Uberarbeitung der Vorschrift vorschlagen, wobei letztere bevorzugter ist. In diesem Fall sollte der Titel als „Übertragung des Besitzes“ bezeichnet werden, und die Übertragung des unmittelbaren Besitzes in Absatz 1 sollte vorgeschrieben werden, und die Übertragung der mittelbaren Besitzes in Absatz 2.

참고자료

· 없음