수술동의서의 형사법적 제 문제 (The Criminal Problems of Informed Consent)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 19권 / 1호 / 219 ~ 243페이지
· 저자명 : 이승준

초록

의료기관에서 널리 이용되고 있는 각종 동의서 중 수술동의서는 민사소송에서 손해배상청구권의 범위를 제한 내지 배제하기 위한 수단으로 이용되고 있으며, 형사소송에서는 주의의무위반 입증의 유력한 증거로 활용되고 있다. 그런데 이러한 수술동의서는 그 유효성, 설명의무와의 관계, 의사의 형사책임의 면제 등 형사법적으로 많은 문제를 내포하고 있다. 여기서 의료행위의 특성을 고려하고 환자의 치료에 대한 자유를 보장하기 위해서는 의료계약의 정보 및 당사자지위의 비대칭성을 고려하여 환자의 자기결정권을 존중하는 기초에서 수술동의서에 접근하여야 한다.
수술동의서가 작성되지 않은 수술의 경우 상해죄의 구성요건에 해당하며, 환자의 추정적 승낙의 법리에 의해 환자의 승낙이 기대되는 경우 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다. 반면 수술동의서가 작성되고 설명의무가 충실히 이행된 경우, 의사의 수술행위는 상해죄의 구성요건해당성이 조각되는 諒解에 기초한 것으로 해석할 수 있을 것이다. 이 경우 수술은 의료행위의 주관적․객관적 요건을 충족시켜야 하며, 이를 충족시키지 못할 경우 유효한 양해라고 할 수 없을 것이다. 양해에 순수한 사실적 성격만 인정되는 것은 아니며 개별 구성요건의 내용과 기능에 따라 의사표시의 하자로 인해 무효가 될 수 있는 것이다. 의사의 수술행위도 상해행위성을 부정할 수 없으나, 살인범의 칼과 의사의 메스가 동일시될 수 없듯이 일반 범죄와는 다른 특수성이 인정될 수밖에 없다. 의사의 수술행위는 주․객관적 요건을 구비하고 설명의무가 이행된 경우, 일상적인 행위로 이해할 수 있으며 금지규범에 의한 환기효과가 요구되지 않는 것이기 때문이다. 의료행위의 특성을 반영하면서 환자의 자기결정권을 존중하기 위해서는 피해자의 승낙법리에 의해 위법성이 조각되는 것이 아니라, 환자의 양해에 의해 구성요건해당성이 조각되는 것으로 이해하는 것이 바람직하다. 현재 무조건적으로 의사의 면책을 규정하고 있는 수술동의서는, 아무런 형사법적 정당화 근거 없이 의사의 형사책임을 부당하게 면제하고 있는 것으로, 여기에 구속됨이 없이 과실범의 일반원칙에 의거하여 의사의 형사책임 유무가 판단되어야 한다.
수술동의서는 오늘도 의료현장에서 수없이 작성되고 있다. 그럼에도 불구하고 그 법적 쟁점에 대해서 명확히 알고 있는 사람은 없다. 작성주체, 객체 모두 맹목적․기계적으로 작성할 따름이다. 여기서 이제는 보다 심도있는 연구를 통해 수술동의서를 둘러싼 의료현실과 법이론 사이의 괴리를 좁혀 나갈 필요성이 절실하다.

영어초록

Nowadays there have been an increesing number of circumstances where obtaining an informed consent is mandatory. And doctor's operation is a treatment which needs professional knowledge and high judgement. In this situation, we have to hold dear patient's self determination to secure his body and life. The informed consent based on obligation-explanation gives precise information of his operation and acts as a effective admissibility evidence. Considering patient's self determination, in case the informed consent is made out, doctor’s operation is based on agreement which will remove facts moderateness. For this, operations have to satisfy subjective and objective conditions of medical service and not in such case agreement is invalid. On the other hand, in case the informed consent is not made out, doctor’s operation is a charge of injurying another. But illegality can be justificated if patient's consent is expected. In case the informed consent is not made out, generally substantial fulfillment of obligation- explanation can't be expected. In this case, doctor's treatment is likely to be a arbitrary medical service.
Nowadays the informed consent used by hospitals is utilized as a measure to limit the claim for damage in the civil suit and as a influential evidence of carelessness in the criminal suit. But the informed consent is very unfavorable to the patients and varied according to hospitals. Therefore, for the patients' right and doctor's maintenance of stability, it is necessary to prepare and use standard informed consent which is based on patient's self determination.

참고자료

· 없음