혼외성관계 목적의 주거출입과 주거침입죄의 성립여부 (Entering the House for Purpose of Extramarital Sex and Trespass to House in Criminal Law)

서지정보

· 발행기관 : 한국범죄심리학회
· 수록지 정보 : 한국범죄심리연구 / 13권 / 2호 / 181 ~ 204페이지
· 저자명 : 홍가혜

초록

간통죄폐지 이후, 부부 가운데 한 사람이 부재중인 때 다른 일방의 동의하에 혼외성관계의 목적으로 외부인이 부부의 주거에 들어간 경우, 가령 아내가 외출한 동안 그 남편과 함께 성행위를 할 목적으로 부부의 집에 들어가 머문 자에 대하여 주거침입으로 고소가 증가하고 있다고 한다. 이는 배우자 부재중 혼외성관계목적의 주거이용에 대하여 형법상 간통죄폐지 이후에도 일관되게 주거침입죄의 성립을 인정해 오고 있는 대법원 판결에 의하여 시민사회에서 형법상 주거침입죄는 혼외성관계에 대한 제재의 “최고수단”이 되었기 때문이다. 이로써 대법원의 주거침입죄 유죄판결이 늘어날 것은 충분히 예상되는 바이다. 그러나 이는 형법상 간통죄에 대한 헌법재판소 위헌결정의 취지에 어긋나는 판결이며, 나아가 –위헌결정에 위배되는 해석이므로- 헌법에 위반하는 해석이 될 수 있다. 대법원이 혼외성관계의 상대방에 주거침입죄의 성립을 인정한 주된 근거는 혼외성관계목적으로 부부의 주거에 들어오는 행위는 부재중 배우자의 반대의사가 추정될 수 있는 것으로 명시적 반대의사가 없었다 하더라도 마땅히 주거침입죄의 보호법익인 부재중 배우자의 주거에 대한 평온을 해친다고 보는 데에 있는 것으로 보인다. 이러한 대법원 판결에 의해 부재중 배우자와 공동으로 주거의 평온을 향유하는 자인 다른 배우자의 정당한 권리의 향유로서 주거의 이용이라는 사실은 형법상 주거침입죄를 해석·적용함에 있어 규범적 의미를 갖지 못하게 된다. 여기에는 배우자 외의 자와 성관계를 갖는 것에 대한 법률적용자의 처벌의지가 보이지 않는 요소로 작동하며 혼외성관계에 대한 윤리적 판단이 배우자 부재중 혼외성관계목적의 주거이용이라는 사안의 구성, 그리고 사안에 의한 형법상 주거침입죄의 구체화를 결정하는 실질적 근거가 되고 있는 것으로 보인다. 형법상 간통죄가 폐지되었으므로 주거침입죄의 성립을 인정한 대법원 논증은 재구성되어야 한다. 왜냐하면 “간통의 목적으로 주거에 들어오는 것”이라는 대법원 논증은 그러한 주거이용이 이미 처벌가치 있는 형사불법의 실질을 가지고 있음을 함의하고 있기 때문이다. 따라서 이 논문은 그러한 논증의 재구성 가능성과 그 방안을 모색하는 글이 될 것이다. 이를 위해 먼저 형법상 주거침입죄의 보호법익이 무엇인지 확인하고, 이와 같은 기본적 논의를 토대로 ‘배우자 부재중 혼외성관계목적의 주거이용’의 주거침입죄 성립의 타당성을 검토해 보고자 한다.

영어초록

Some cultures have considered adultery to be a very serious crime. Criminal adultery was abolished as unconstitutional decision of the Constitutional Court of Korea. Extramarital sex is no longer a crime. However while husband or wife was out, a married person engages in sexual activity with someone other than his or her spouse is an area of criminal law. Because of this, it takes the form of “wrongful interference with cohabitant’s right to habitation.
Trespass to house is a crime that is committed when an individual intentionally enters the house of another without a lawful excuse. However, it is highly questionable whether the rule also could apply to enter with another cohabitant who wife or husband, even they engages in sexual activity with someone other than his or her spouse.

참고자료

· 없음