행정행위의 존속력이 형사소송에 미치는 영향 -행정청의 명령·금지 위반에 대한 형사재판을 중심으로- (Wie sich die Bestandskraft der Verwaltungsakte auf das Strafverfahren auswirkt-Schwerpunkt: Strafverfahren aufgrund von Verstößen gegen Gebote oder Verbote der Verwaltungsbehörden-)

서지정보

· 발행기관 : 성균관대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 성균관법학 / 36권 / 2호 / 229 ~ 264페이지
· 저자명 : 임호영

초록

우리 행정기본법 제15조 본문에 의하여 행정행위의 존속력(종래의 ‘公定力’)을 정의한다면, 「행정처분이 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용되는 힘」이 된다고 할 것이다. 「통용되는」 의 사전적 의미는 「일반에 두루 쓰이게 되는」이므로 상대방과 이해관계인은 물론 처분 행정청 외 다른 행정청이나 법원 등도 행정행위의 효력을 인정해야 한다는 의미라고 할 것이다. 그러므로, 행정행위의 존속력은 상대방과 이해관계인은 물론 처분행정청 외 다른 행정청이나 법원 등에도 미치는 잠정적·절차적 효력이고, 실체적 효력으로서는 상대방 및 이해관계인에게는 내용적 구속력이, 처분행정청 외 다른 행정청이나 법원 등에게는 구성요건적 효력이 미친다고 하게 된다.
행정청의 명령·금지 위반을 이유로 기소되었을 때 그 명령·금지가 위법한 경우, 독일에 있어서는 불복종에 대한 科刑이라는 관점과 그에 대한 국가적인 질서체계의 보호의 관점에서 위법한 행정행위의 형법적 보호를 인정하는 견해가 다수라고 한다. 우리나라나 일본의 경우, 형사법원은 선결문제로서 명령·금지의 위법 여부를 심사하여 무죄를 선고할 수 있다는 견해가 통설·판례이다. 그러나, 우리나라에서는 구성요건해당성이 조각되는지 위법성이 조각되는지에 대한 언급이 없고, 일본에서는 구성요건해당성이 조각된다는 견해가 다수이다. 「처분은...유효한 것으로 통용된다」는 취지의 실정법 규정이 없는 일본에서는 명령·금지가 위법하면 이를 위반하여도 구성요건해당성이 조각된다는 견해는 있을 수 있다고 생각한다. 그러나, 「처분은...유효한 것으로 통용(通用)된다」는 행정기본법 제15조가 입법된 이후의 우리나라에서는 그러한 경우 구성요건해당성을 인정할 수 밖에 없다고 생각된다. 그러나, 구성요건해당성을 인정하더라도 위법한 명령·금지에 대한 위반은 법익 침해가 인정되지 않는 경우 실질적 위법성을 부정할 수 있으므로, 위법한 명령·금지를 위반한 행위의 가벌성은 부정된다는 점에서 결론에 있어서는 차이가 없다고 할 것이다. 다만, 경미한 절차위반의 위법성이 있는 명령·금지를 위반한 행위로서 법익 침해가 인정되는 경우 실질적 위법성이 인정될 수 있다.

영어초록

Wenn man Bestandskraft der Verwaltungsakte, die früher als "offizielle Macht" bezeichnet wurde, dem Wortlaut nach von Artikel 15 des koreanischen Verwaltungsgrundgesetzes definieren würde, so wäre das "diejenige Macht, die allgemeine Gültigkeit besitzt, bis der Verwaltungsakt von der zuständigen Instanz widerrufen oder zurückgenommen wird oder durch Zeitablauf erlischt". Laut Wörterbuch sind "allgemein geltend" und "allgemein gebräuchlich" Synonyme. Daraus sollte folgen, dass sowohl die betroffene Partei und die Gegenpartei als auch andere Verwaltungsbehörden und Gerichte, die nicht unmittelbar betroffene sind, die Wirkkraft der Verwaltungsakte anerkennen sollten. Daher ist die Wirkkraft auf die betroffene Partei und die Gegenpartei sowie auf andere Verwaltungsstellen oder Gerichte, die nicht unmittelbar betroffene sind, eine vorläufige und verfahrensmäßige Wirkkraft, während die materielle (tatsächliche) Wirkung eine inhaltlich bindende Wirkkraft auf die betroffene Partei und die Gegenpartei und eine konstitutive Wirkkraft auf andere Verwaltungsstellen oder Gerichte, die nicht unmittelbar betroffene Verwaltungsbehörde sind, hat.
Wenn eine Person wegen eines Verstoßes gegen Gevot oder Verbot einer Verwaltungsbehörde geahndet wird, das Gevot oder Verbot aber rechtswidrig ist, besteht in Deutschland eine Mehrheitsmeinung, die den strafrechtlichen Schutz rechtswidriger Verwaltungsakte unter dem Gesichtspunkt der Ahndung von Verstößen und des Schutzes des staatlichen Ordnungssystems anerkennt.
In Korea und Japan ist es als allgemeine Praxis bekannt und gleichzeitig auch ein Präzedenzfall, dass Strafgerichte einen Angeklagten nach Prüfung der Rechtswidrigkeit eines Gevotes oder Verbotes einer Verwaltungsbehörde freisprechen können. Allerdings wird in Korea nicht erwähnt, ob die Tatbestandmäßigkeit des Anordnungsverletzungtates negiert oder Rechtswidrigkeit solches negiert wird, und in Japan ist die Mehrheit der Ansicht, dass die Tatbestandmäßigkeit Anordnungsverletzungtates negiert wird. Da es in Japan diesbezüglich keine gesetzliche Bestimmung gibt, wonach "eine Verfügung ... als gültig zu erachten ist", könnte man der Auffassung sein, dass die Tatbestandmäßigkeit des Anordnungsverletzungtates im Falle einer erklärten Rechtswidrigkeit negiert wird, selbst wenn gegen sie verstoßen wird. In Korea besagt jedoch der Artikel 15 des Grundgesetzes für die öffentliche Verwaltung, dass "eine Verfügung ... als gültig zu erachten ist", deshalb muss in solchen Fällen die Tatbestandmäßigkeit des Anordnungsverletzungtates optionslos anerkannt werden. Aber selbst bei Anerkennung der Tatbestandmäßigkeit des Anordnungs- verletzungtates kann der Verstoß gegen das rechtswidriges Gevot oder Verbot die materielle Rechtswidrigkeit negieren, selbst wenn die Verletzung von Rechtsgütern nicht anerkannt wird, so dass es ergebnistechnisch keinen Unterschied macht, dass die Ahndung der Tat des Verstoßes gegen das rechtswidriges Gevot oder Verbot negiert wird. Trotzdem kann die materielle Rechtswidrigkeit nicht anerkannt werden, wenn eine Rechtsgüterverletzung als Verstoß gegen Gevot oder Verbot mit geringfügigem Verfahrensfehler anerkannt wird.

참고자료

· 없음