선하증권상 히말라야 약관의 요건과 적용범위 (Requisites for Validity and the Limit of Application of Himalaya Clause behind the B/L)

서지정보

· 발행기관 : 한국기업법학회
· 수록지 정보 : 기업법연구 / 28권 / 3호 / 257 ~ 290페이지
· 저자명 : 양석완

초록

선하증권상의 히말라야 약관의 원용 여부를 가리기 위해서는 계약운송인과 실제운송인 가운데 누가 발행한 선하증권인가를 따져보아야 하고, 누구에 의하여 사용된 독립계약자인지를 분리하여 살펴보아야 할 필요가 있다. 즉 화주가 독립계약자에게 손해배상청구를 하는 경우에 컨테이너 적입작업을 의뢰한 자는 계약운송인이고, 선하증권을 발행한 자는 실제운송인이다. 따라서 계약운송인의 의뢰를 받아 컨테이너 적입작업을 의뢰한 독립계약자가 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위하여는 그 약관이 계약운송인이 발행한 선하증권상에 기재되어야 하는 반면, 실제운송인 발행의 선하증권상 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위해서는 계약운송인이 운송인의 지위에서가 아니라 화주의 대리인으로서 운송을 주선한 운송주선인의 지위에 불과하다는 사실이 주장 입증되어야만 하는 것이다.
경우를 달리하여, 복합운송인이 독립계약자에게 청구할 경우에는 독립계약자는 복합운송인에게 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권상의 히말라야 약관을 원용할 수가 있을 것이다. 왜냐하면, 이 경우 복합운송인은 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권의 송하인에 해당하기 때문이다. 판례는 사고 발생 후 발행된 선하증권에 의해서는 그 이면에 기재된 히말라야 약관을 원용할 수 없다고 보고 있으나, 만약 그와 같은 선하증권의 발행이 예정되어 있었다거나, 당사자 사이의 다른 계약에서 사고 발생시 적용될 어떠한 히말라야 약관이 존재한다는 점을 인정할 수 있는 경우에는 달리 보아야 할 것이다.
그런데 ‘히말라야 약관’의 법리를 적용해야 할 사안들은 제3자에게 ‘적극적인 권리(positive right)’가 아닌 ‘소극적인 권리(negative right)’, 즉 책임을 부담하지 않을 권리 또는 소를 제기당하지 않을 권리를 부여하므로, 우리나라의 민법상 제3자를 위한 계약의 성립을 인정하기가 어려울 것이라는 지적이 있다. 히말라야 약관의 경우에는 요약자와 낙약자와는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 운송인의 사용의사에 의하여 운송인의 의무의 일부를 이행하는 자를 말한다. 따라서 독립계약자는 운송인의 사용의사에 응할 때 히말라야 약관에 대한 수익의 의사표시는 묵시적으로 내재되고 있다고 하여야 한다.
나아가, 히말라야 약관에 의한 이익의 향유를 주장하는 당사자는 계약의 일부를 이행하여야 하며, 독립계약자인 경우에는 계약이행을 위해 행한 업무가 ‘해상의 특성(maritime nature)’을 가지고 있는 범위 내로 한정되는가가 다투어진다. 아울러, 복(復)이행보조자의 포함 여부와 관련해서는, 화주와 복이행보조자(재 독립계약자)와의 관계에 있어서 양 당사자는 계약관계가 없으므로 그 복이행보조자는 수익자의 범위에 들어가지 않는지 여부의 문제가 제기된다.

영어초록

A shipper of goods, when negotiating a contract of carriage, will be aware that the obligations arising from that contract will rarely be performed personally by the contractual carrier but will be delegated to employees of the carrier or to independent contractors engaged to carry out a particular function, such as stevedores engaged to load or discharge the cargo.
The Bill included an express clause stipulating that any servant, agent or independent contractor employed by the carrier should be entitled to the protection of every exemption available to the carrier and that, in respect of this clause, the carrier was contracting not only on his own behalf but also as agent or trustee on behalf of the parties named.
Two requirements must be satisfied before such an exception will operate. First, the limitation of liability of liability clause must either expressly or impliedly extend its benefit to the employees seeking to rely on it; and, secondly, such employees must have been performing the very services provided for in the contract between their employer and the customer when the loss ocurred.
There is, however, one proviso in relation to contracts for the carriage of goods by sea. In such a context the statutory right to enforce a contractual provision is not intended to confer positive rights on a third party, its effect being expressly restricted to enabling a third party to avail himself of an exclusion of limitation of liability provision in such a contract.

참고자료

· 없음