법무부 친생추정조항 개정안에 대한 비판적 고찰 (Kritische Betrachtung zum Regierungsentwurf: Reform des Abstammungsrechts)

서지정보

· 발행기관 : 중앙법학회
· 수록지 정보 : 중앙법학 / 19권 / 3호 / 95 ~ 128페이지
· 저자명 : 김상용

초록

2015년 헌법재판소는 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 유전자검사를 통하여 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 생부가 그 자를 인지하려는 경우에도 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하는 것은 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정에 따라 법무부가 개정안을 마련하였는데, 이 개정안은 다음과 같은 점에서 검토를 요한다. 첫째, 현행법체계와 조화되지 않는다는 부분이 있다. 법무부 개정안 제854조의2는 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백한 경우에도 일단 전남편의 친생자로 추정된다는 전제하에 모나 전남편은 법원에서 친생부인의 허가를 받아 친생추정을 배제할 수 있다고 규정한다. 현행 가족관계등록법은 출생일부터 1개월 내에 출생신고를 하도록 의무화하고 있는데, 개정안과 같이 재판을 거쳐 출생신고를 하게 된다면 이 기간 내에 출생신고를 하는 것은 현실적으로 불가능할 것으로 보인다. 따라서 개정안에 의하면 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백한 경우 모는 그 자를 전남편의 자로 출생신고를 하지 않아도 되지만, 법원으로부터 친생부인의 허가를 받을 때까지는 출생신고를 할 수 없게 되어 자의 보호에 공백이 발생한다. 또한 법무부 개정안 제855조의2는 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백한 경우에도 일단 전남편의 친생자로 추정된다는 전제하에 이러한 경우 생부는 법원에서 인지의 허가를 받아 자를 인지할 수 있다고 규정한다. 우리 민법에서 생부가 인지할 수 있는 자는 혼인외의 자로 엄격하게 국한되어 있으므로, 개정안과 같이 전남편의 친생자로 추정되는 혼인중의 출생자를 생부가 인지한다는 것은 현행법체계에 반한다. 나아가 인지의 허가 심판이 확정되어 생부가 인지를 할 때까지 자의 출생신고가 이루어지지 않아야 하므로, 가족관계등록법이 정한 1개월의 출생신고 기간 내에 출생신고가 될 수 없다는 문제도 있다. 둘째, 현행법의 문제점을 해결하지 못하고 그대로 존속시킨다는 문제가 있다. 법무부 개정안 제855조의2에 의하면 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백한 경우에도 일단 전남편의 친생자로 추정되지만 생부는 법원에서 인지의 허가를 받아 자를 인지할 수 있다. 그러나 이러한 자는 전남편의 친생자의 추정을 받는 혼인중의 출생자의 신분을 가지므로, 모나 전남편이 혼인중의 자로 출생신고를 할 수 있으며, 이러한 경우에는 생부는 인지를 할 수 없게 된다. 위 헌법재판소 결정은 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 생부에게 인지의 의사가 있는 경우에도 모나 모의 전남편이 친생부인의 소를 제기하지 않고 2년의 제척기간이 경과하면 생부는 자를 인지할 수 없게 되고, 자도 생부를 상대로 인지청구를 할 수 없게 되어 혈연의 진실에 기초한 가족관계를 형성할 기회를 영구히 상실하게 된다는 점을 문제로 지적하고 있다. 그런데 법무부 개정안에 의하면 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 생부에게 인지의 의사가 있는 경우에도 일단 전남편의 친생자로 추정되고, 모나 모의 전남편이 혼인중의 자로 출생신고를 하면, 생부는 인지를 할 수 없게 되어 위 헌법재판소 결정에서 지적한 문제가 그대로 재현된다. 셋째, 기존의 법리와 모순된다는 문제가 있다. 법무부 개정안 제844조 제3항에 의하면 혼인관계종료의 날부터 300일 내에 출생한 자는 장기간의 별거 등으로 인하여 전남편의 자가 아님이 명백한 경우에도 일단 전남편의 친생자로 추정된다. 기존에 확립된 법리에 따르면 이러한 자에 대해서는 처음부터 친생추정이 미치지 않으므로, 모나 남편은 물론 생부와 같은 이해관계인도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 그런데 개정안에 의하면 이러한 자도 일단 전남편의 친생자로 추정되고, 모와 모의 전남편만이 친생부인의 허가를 받아 친생추정을 배제할 수 있게 되어 있어서 생부는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 이 경우 생부는 개정안 제855조의2에 따라 법원에서 인지의 허가를 받아 인지를 할 수 있으나, 모나 모의 전남편이 이미 혼인중의 자로 출생신고를 한 경우에는 생부는 더 이상 인지를 할 수 없게 된다. 결국 기존의 법리에 따르면 부부가 장기간 별거하여 모가 남편의 자를 포태할 가능성이 없는 상태에서 자를 출산한 경우 친생추정이 미치지 않는 것으로 되어 생부도 친생자관계부존재확인의 소를 제기하고 자를 인지하는 것이 가능하지만, 개정안에 의할 경우 이러한 자도 일단 전남편의 친생자로 추정되고 모나 전남편이 혼인중의 자로 출생신고를 하면 생부는 더 이상 인지를 할 수 없게 된다는 모순에 빠진다. 넷째, 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 생부에게 인지의 의사가 있는 경우에도 전남편의 친생자로 추정하는 것은 헌법재판소 결정의 취지와 맞지 않는다. 위 헌법재판소 결정은 이와 같은 사정이 있는 경우에도 모가 혼인관계종료 후 300일 이내에 출산한 자를 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하는 규정의 불합리성과 위헌성을 지적하고 있다. 혼인중에 포태하여 출생한 자를 친생자의 추정을 받는 혼인중의 출생자로 규정하고 친생부인의 요건을 엄격하게 하는 이유는 가정의 평화와 자의 복리를 지키려는 데 있다. 그러나 이미 혼인이 해소된 상황에서는 가정의 평화는 더 이상 고려의 대상이 되지 않으며, 유전자검사를 통하여 확인된 생부가 자를 인지하려는 경우에는 자의 복리의 관점에서 보아도 문제가 없다. 따라서 혼인관계종료 후 300일 이내에 출생한 자가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 생부에게 인지의 의사가 있는 경우라면 전남편의 친생자로 추정해야 할 이유가 존재하지 않는다.

영어초록

Das koreanische Verfassungsgericht hat im Jahr 2015 erklärt, dass § 844 II KBGB mit dem Verfassungsrecht unvereinbar sei. Anlässlich dieser Entscheidung des Verfassungsgerichts hat das Justizministerium einen Reformentwurf vorgelegt. m. E. soll dieser Regierungsentwurf in den folgenden Punkten kritisch gewürdigt werden. Erstens, der Regierungentwurf steht z. T.
im Widerspruch mit dem geltenden Gesetz. § 854a Regierungsentwurf sieht vor, dass die Mutter oder der Ehemann mit der Genehmigung des Familiengerichts die Vaterschaftsvermutung beseitigen kann, falls das Kind innerhalb von 300 Tagen nach der Auflösung der Ehegemeinschaft geboren wird. Hätte aber die Mutter oder der Ehemann die Geburt eines Kindes dem Standesamt angezeigt, dürften Sie nicht mehr auf diese Weise die Vaterschaftsvermutung beseitigen. In diesem Fall müssen sie die Vaterschaftsanfechtungsklage erheben, die noch zeitaufwendiger ist. Auf der anderen Seite ist jeder Elternteil nach § 44 I Personenstandsgesetz binnen einem Monat nach der Geburt zur Anzeige verpflichtet. Es scheint unmöglich zu sein für einen Elternteil, binnen einem Monat nach der Geburt vom Familiengericht eine Genehmigung zu bekommen und damit die Geburt anzuzeigen. Zweitens, der Regierungsentwurf kann nicht die Probleme des geltenden Rechts lösen. Nach § 855a Regierungsentwurf könnte der leibliche Vater mit der Genehmigung des Familiengerichts die Vaterschaft für ein Kind anerkennen, das innerhalb von 300 Tagen nach der Auflösung der Ehegemeinschaft geboren wird. Da dieses Kind aber nach dem Regierungsentwurf dem ehemaligen Ehemann der Mutter ohne weiteres zugeordnet wird, kann er die Geburt des Kindes anzeigen. Dann darf der leibliche Vater nach § 855a Reformentwurf nicht die Vaterschaft für sein Kind anerkennen. Er dürfte vielleicht noch mal die Chance haben, nur wenn die Mutter oder der Ehemann durch eine Anfechtungsklage die Vaterschaftsvermutung beseitigen würde. Dieses Ergebnis ist aber gerade was, dass das Verfasssungsgericht für verfassungswidrig gehalten hat. Drittens, der Reformentwurf steht im Widerspruch mit der allgemeinen Lehre und der Rechtsprechung. Nach § 844 III Reformentwurf wird das Kind dem ehemaligen Ehemann der Mutter zugeordnet, auch wenn er um die Zeit der Empfängis ihr überhaupt nicht beigewohnt hat. Nach der allgemeinen Lehre und der Rechtsprechung, die schon seit 80er Jahren in Korea allgemein akzeptiert worden ist, wird der Ehemann der Mutter nicht als Vater vermutet, wenn die gemeinsame Haushalt um die Empfängiszeit aufgehoben war. Insoweit kann der leibliche Vater selbst eine Vatersschaftsanfechtungsklage erheben und nach Rechtskraft des die Klage stattgebenden Urteils die Vaterschaft für das Kind anerkennen. Nach dem Regierungsentwurf ist der leibliche Vater in solchen Fällen jedoch nicht berechtigt, eine Vaterschaftsanfechtungsklage zu erheben, da das Kind § 844 III Regierungsentwurf dem ehemaligen Ehemann der Mutter zugerecht wird. Viertens, der Reformentwurf ist unvereinbar mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts. Nach § 844 III Regierungsentwurf wird ein Kind dem ehemaligen Ehemann zugeordnet, wenn es innerhalb 300 von Tagen nach der Auflösung der Ehegemeinschaft geboren wird. Das ändert sich nicht, auch wenn es durch einen DNA-Test bewiesen wird, dass zwischen dem Kind und dem ehemaligen Ehemann der Mutter genetisch keine Eltern-Kind-Verhältnisse bestehet. Das Verfassungsgericht erklärte es aber für verfasssungswidrig, das Kind ohne Ausnahme dem ehemaligen Ehemann ohne weiteres zuzurechnen, wenn es nach der Ehescheidung geborden wird.

참고자료

· 없음