‘탈 포섭도그마’의 법인식작업과 법관의 법감정 - ‘새만금 판결’의 소수반대의견을 주목하며 - (Law Recognition Work of ‘Breaking from Subsumption Dogma’ and Judge’s Law Emotion - Noting Dissenting Opinion of ‘Saemangeum Adjudication’ -)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 24권 / 4호 / 97 ~ 127페이지
· 저자명 : 이덕연

초록

‘인식’의 개념에 대한 통일된 정의는 찾아보기 어렵지만, ‘논리적인 추론’의 형식을 요소로 하는 ‘이성적인 사유작업’을 뜻하는 ‘인지작업’과 함께 감성의 직관적인 반응을 요소로 하는 ‘감각’을 포함하는 또는 ‘감각’이 더 우선되고 중요한 요소로 작용되는 일종의 ‘융복합의 정신적 작업’으로서 ‘지각행위’에 해당하는 개념으로 본다면, ‘법의 발견’, ‘법의 구체화’ 또는 ‘법의 형성’ 중에 그 어떤 것으로 보든, 아니면 복합적인 것으로 이해하든 간에 ‘법적 확신’에 이르는 법인식작업도 이러한 포괄적인 의미의 ‘정신적 작업’, 즉 ‘인식’ 개념의 외연을 벗어나지 않는다. ‘법적 확신’에 이르는 과정을 전통적인 3단계론과 달리 법관이 법과 사태에 대하여 눈길을 번갈아 주는 일종의 ‘순환적 인식’의 과정으로 보는 ‘법학적 해석론’의 관점에서는 인식의 주체인 법관도 주어진 법텍스트를 기계적으로 분석하여 사태에 적용하는 이른바 ‘자동포섭기’(Subsumtionsautomat)가 아니라, 자신의 전인격을 투입하는 법해석과 사태파악의 작업에 앞서 또는 그 속에서 상시적으로 ‘자아’(self)에 대한 반성을 하는 ‘자기해석적 존재’(self-interpreting being)로 상정된다. 말하자면 도덕적 판단 및 도덕적 선판단과 시종일관 연통되어 진행되는 법적 판단의 ‘진행과정’ 속에서 인식주체로서 법관이 그 자신 해석의 대상이기도 한 일종의 매개체로 공여되는 것으로 보는 것이다. 이러한 매개체로서 공여되는 법관은 ‘이상적인 법관’(ideal judge)이 아니라, ‘현실 세계의 법관’(real-world judge)이다. 따라서 불완전한 사람과는 거리가 먼 ‘이상적인 법관이라면 어떻게 법을 해석하고 적용할 것인가?’라는 물음과 ‘이상적인 추론’의 방법에만 초점을 맞추는 전통적인 법학방법론을 넘어서, 그 자체가 감성의 동인과 무관한 것일 수 없기는 하지만, 아무튼 합리적인 ‘사유’(Denken)의 가능성과 함께 주관적인 세계관과 가치관을 갖고 있는 감정과 욕망의 주체로서 ‘현실 세계의 법관’의 속성과 한계를 주목해야 할 필요가 있다.

영어초록

In this paper, the concept of “recognition” may be defined as ‘perception acts’ as a kind of ‘mental work of fusion and composition’ that includes ‘sense’ of the elements of intuitive emotional reaction with ‘cognitive work' which means ‘reasonable grounds work’ to include an element of form ‘logical reasoning’. In this premise, whether comprehending anything in ‘the discovery of the law’, ‘materialization of law’ or ‘formation of law’, or understanding as complex, there is law recognition work to get up to ‘legal assurance’ within comprehensive meaning ‘mental work’, that is the concept of ‘recognition’. Unlike traditional 3 steps theory, in view of the ‘Legal interpretation theory’ to comprehend the process leading to the ‘legal assurance’ as the process of a kind of ‘cycle awareness’ that judge turns the eye against a law and the situation, judge, subject of recognition, is assumed also not, so called, ‘automatic inclusion machine’(Subsumtionsautomat) to apply law text to the situation by a mechanical analysis, but ‘self-interpreting being’ to do introspection about ‘self’ ordinarily before or in work of law interpretation and situation analysis putting the whole of his personality. So to speak, it comprehend that judge as the subject of recognition is provided as a kind of mediator to be also the subject of interpretation. The judge provided as a mediator is not ‘ideal judge’ but ‘real-world judge’. Therefore, beyond traditional law methodology that focus only on how the ‘ideal reasoning’, it is necessary to note attribute and limit of the ‘judges of the real world’ as the subject of feeling and desire to have a view of the world and a view of the value with the possibility of a rational ‘reason’(Denken).

참고자료

· 없음