행정기본법상 ‘처분의 재심사’ 규정의 법적 쟁점 (Legal Issues in the Provision of ‘Re-examination of Dispositions’ in the 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」)

서지정보

· 발행기관 : 한국행정법학회
· 수록지 정보 : 행정법학 / 21호 / 65 ~ 101페이지
· 저자명 : 조성규

초록

2021.3. 23. 역사적인 행정기본법 이 제정 시행되었다. 행정법의 영역에서 행정기본법 의 제정을 통해 시도되는 행정법의 일반법화가 가지는 규범적 의미는 매우 클 수밖에 없는 것으로, 따라서 그에 대한 기대와 우려 역시 공존한다. 다만 분명한 것은 행정법의 일반법화는 단순히 법전화의 문제가 아니라 행정법의 근본적 체제의 변화라는 점에서 행정기본법에 대한 기대는 단순히 법의 제정이 아니라 ‘제대로 된’ 행정법 일반법의 제정에 대한 것일 수밖에 없는데, 그러한 점에서 보면 현재의 행정기본법 은 일반법의 출범이라는 제정의 의의로 상쇄시키기에는 어려운 큰 아쉬움이 남는 것이 사실이다.
처분의 재심사 규정 역시 행정기본법 에서 많은 주목과 더불어 비판을 받고 있는 영역이다. 행정기본법 조문별 제정이유서에서 밝히고 있듯이, 처분의 재심사 규정은 행정쟁송의 제소기간이 도과되었거나 쟁송절차를 모두 거친 경우라고 하더라도 추후에 처분의 기초가 된 사실관계 또는 법률관계가 변경되어 당초 처분의 근거가 된 사실관계와법률관계가 사회적 관념이나 헌법질서와 충돌하는 때에는 처분을 다툴 수 있도록 하여당사자의 권리를 보호할 필요가 있다는 것을 입법배경으로 하고 있다. 그러한 제정취지에는 공감하지만, 그러한 권리보호의 필요성이 현행 행정기본법 제37조의 처분의 재심사 규정과 같은 내용으로 제도화되는 것이 적절하고 타당한 것인지에 대한 의문이 이 글의 출발이며, 그러한 기본인식 하에서 현행 규정의 법적 쟁점을 검토한다.
처분의 재심사는 기본적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 권리구제에 제도적 본질이 있다. 법원리적으로 볼 때, 행정청이 처분에 대한 취소 철회의 권한을 갖는다고 하여상대방 등이 행정청에 대해 취소 철회를 요구할 신청권은 일반적으로 인정되지 않는다. 즉 취소 철회의 거부는 항고소송의 대상으로서 거부처분이 아니다. 특히 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 취소 철회의 신청권은 더욱 제한적이다. 이에 비해 재심사의 경우에는상대방의 신청권을 법제화함으로써 재심사 요청에 따른 취소 또는 철회의 거부는 거부처분으로서 이에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있다는 점에서 제도적 실익이 있다.
그러한 점에서 보면 처분 재심사 규정의 도입은 분명히 권리구제의 확대로서의 의미를 갖는다. 그러나 불가쟁적 행정행위에 대한 권리구제의 난점은 불가쟁력에 있는 것이며, 그러한 불가쟁력은 쟁송의 제한이지 처분의 재심사 자체를 봉쇄하는 것은 아니다. 불가쟁력 이후에도 처분의 재심사 및 이를 통한 취소 철회의 가능성은 법원리적으로 여전히 존재한다. 문제는 재심사에 대한 신청권 여부, 즉 재심사의 거부 또는 기각의 경우 그에 대한 권리구제로서 항고쟁송의 가능성이며, 종래 전통적으로 재심사과 관련하여 신청권의 인정에 인색하였던 실무의 입장에 대한 반성이 재심사 규정의 도입 필요성으로 나타난 것이라고 할 것이다. 그렇게 본다면 재심사 규정은 재심사를 통한 처분의 취소 철회 또는 변경의 허용성을 창설하는 의미보다는 재심사 결과에 대한 쟁송의 가능성과 관련하여 신청권의 인정에 보다 본질적인 의의가 있다.
그러나 현재의 행정법 이론 및 실무의 입장에 의할 때, 처분의 취소 철회에 대한 신청권이 일반적으로 허용되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 전혀 허용되지 않는 것도 아니다. 판례는 권리구제의 필요성 등 구체적 타당성의 고려 하에서 변경신청권을 인정하고있다. 즉 변경신청권 자체가 법리적 또는 실무적으로 완전히 봉쇄된 것은 아니라고 보이며, 이는 불가쟁력이 발생한 경우에도 크게 다르지 않다. 따라서 행정기본법 을 통한 재심사 규정화의 1차적 실익이 신청권에 있다고 할 때, 재심사 규정에 결정적이고 본질적법적 의미가 주어지기는 어렵다.
특히 현행 행정기본법 상 재심사 규정은 그 자체로 많은 제도적 한계가 노정되어 있다. 대표적으로 행정기본법 은 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하기로 하는 결과, 즉신청된 내용을 거부하는 결정에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없도록 하고 있는 결과(법 제37조 제5항), 법제도적으로 재심사의 거부처분에 대해서는 불복을 금지하고 있다. 따라서 신청권의 법제적 의미, 즉 항고소송의 허용성이라는 관점에서의 실익을 스스로 제한하고 있어 재심사 규정의 규범적 존재의의를 스스로 상실하고 있다. 그 외에도 재심사의 대상에서 제재처분 및 행정상 강제를 제외하고있는 것이나, 법원의 확정판결이 있는 경우를 제외하고 있는 점(동조 제1항) 등 역시 현행 재심사 규정의 본질적 한계이다.
처분의 재심사 제도 그 자체의 유용성과 법제도적 의의에 대해서 공감하는 것과 처분의 재심사가 ‘현재’의 행정기본법 에 적합한 것인지는 별개의 문제이다. 현재 구상된 처분의 재심사는 그 자체로 여러 가지 법적 문제점을 안고 있다고 보이는 동시에, 우리나라 현행의 행정법질서 하에 충분히 녹아들어 있는 제도인지는 아직 의문이다. 그러한 점에서 처분 재심사 제도 자체의 지향점을 명확히 하는 한편, 제도의 운용을 둘러싼 법적쟁점에 대한 충분한 검토를 거쳐 제도적 완결성을 취득한 후에 행정법의 기본적 원리와제도로 자리잡도록 하는 것이 바람직할 것이다.

영어초록

In Korea, 2021.3. 23. the historic 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 was enacted and implemented. In the area of administrative law, the normative meaning of the general law conversion of administrative law, which is attempted through the enactment of the 「 GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」, is inevitably very large, and therefore expectations and concerns coexist. However, what is important is not the simple enactment of the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, but the enactment of a “correct” GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION that can encompass the ideology of the Administrative law. From that point of view, it is true that the current 「 GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 has a lot of regret, that cannot be offset by the significance of the general law enactment alone.
Regulations on re-examination of dispositions (article 37) are also an area that receives a lot of attention and criticism in the 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」. The provisions of the re-examination of disposition provide for the right to dispute the disposition when the factual or legal relationship underlying the disposition is later changed and the factual and legal relation based on the original disposition conflicts with social ideas or constitutional order, Even if the period for filing an administrative litigation has elapsed or all litigation procedures have been completed. Although we agree with the legislative purpose of the re-examination system for dispositions, the starting point of this article is the question of whether it is appropriate and appropriate to institutionalize the need for such rights protection in the same way as the provisions for reexamination of dispositions in Article 37 of the current 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」.
The introduction of the disposition reexamination rule clearly has the meaning as an extension of the remedy. However, the difficulty in redressing the rights for incontestable administrative acts lies in invincibility, and such incompetence is a limitation of litigation and does not block the reexamination of the disposition itself. The possibility of re-examination of the disposition and cancellation/withdrawal through it, even after incompetence, still exists in terms of legal principles. Seen in that way, the reexamination provisions have more intrinsic meaning in recognizing the right to apply in relation to the possibility of a dispute over the results of reexamination rather than the meaning of creating the permissibility of cancellation, withdrawal or change of disposition through reexamination.
However, in view of current administrative law theory and practice, the right to apply for cancellation or withdrawal of disposition is not generally permitted, but that does not mean that it is not at all disallowed. Jurisprudence recognizes the right to request a change under consideration of specific feasibility, such as the need for remedy. Therefore, the legislative intention of the 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 to institutionalize the right to apply for reexamination of dispositions is difficult to have practical meaning.
In particular, the re-examination regulations under the current 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 have many institutional limitations in themselves. For example, the 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 stipulates that a decision to maintain a disposition among the results of reexamination of disposition cannot be appealed through administrative litigation, etc. (Article 37 (5) of the Act). As a result, the original institutional significance of granting the possibility of appeals through the right of application is lost as appeal against the refusal of reexamination is prohibited in the legal system. In addition, sanction disposition, administrative coercion, and cases where there is a final judgment of the court are excluded from the subject of reexamination (paragraph 1 of the same Article), which are also essential limitations of the current reexamination regulations.
Agreeing on the institutional usefulness and the and legal significance of the disposition re-examination system itself, and whether re-examination of disposition should be introduced into the “current” 「GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION」 is another matter and a separate issue. In conclusion, the disposition reexamination system is not yet matured in the Korean administrative legal system, and it would be desirable to legalize it as a basic principle and system of administrative law after acquiring institutional integrity through sufficient review of the legal issues of the disposition reexamination system in the future.

참고자료

· 없음