불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 (A study on the scope of interpreting Korean Criminal Act §27)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교형사법학회
· 수록지 정보 : 비교형사법연구 / 21권 / 4호 / 243 ~ 282페이지
· 저자명 : 조인현

초록

한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 6년 성상(星霜)의 오랜 동안 여러 학자, 실무가들이 그 맥락을 해독해 낼 수 있도록 노력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 지면으로나마 깊이 머리 숙여 감사드린다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 국내 도입된 제정형법상 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 ‘대법원 2018도16002 판결’에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다.
프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 ‘사회적 해’라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다.
가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二 예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野 수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다.

영어초록

Our Korean Criminal Act §27 legislated in 1953 provides that even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. The provision is related to the Impossible Crime. German Criminal Act §23 (3) is related to the Impossible Attempt. Therefore, Korean Criminal Act §27 is different from German Criminal Act §23 (3). Thus, 'de lege lata' of the Impossible Crime could not be the same Korean Criminal Act as German Criminal Act.
The result of this article could be summerized as follows :
Firstly, the ruling of the Court is reasonable from the point of view that the Korean Criminal Act §27 should be rather confined to the criminal. And as the author's opinion, it is necessary to impose a restriction on the meaning of dangerousness.
Secondly, the unreasonable extention of the scope of the Impossible Crime to punish couldn't be allowed in Korean Criminal Act §27. In this respect, I think, the concrete danger theory would be reasonable in interpreting §27. Also it is proper to interprete the scope of being mistaken by the defendant, and rather within the means or object in the Impossible Crime.
Lastly, the author has researched the Impossible Crime in ‘de lege lata’. Moreover, he proposes that it would be improved by introducing the concrete norm of the commensement stage for the commission of the crime in ‘de lege ferenda’.

참고자료

· 없음