위험범과 현저성의 원칙 (Crimes constituted by endangerment of legal interests and the principle of materiality)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 42권 / 1 ~ 28페이지
· 저자명 : 김재현

초록

형법상 범죄의 종류를 법익보호의 정도에 따라 구분하면 침해범과 위험범으로 구분되는데, 침해범은 구성요건의 해석상 보호법익이 침해될 것을 요하는 범죄이고, 위험범은보호법익이 침해될 위험이 있음으로써 성립하는 범죄형태를 의미한다. 특히 위험범은 법익이 침해되기 이전인 위험성 단계에 범죄가 성립한다는 점에서 침해범에 비해 범죄 성립시기가 앞당겨져 있고, 예방적 기능에도 부합하는 장점이 있다. 하지만 형법은 보호적기능과 보장적 기능의 균형을 이루어야 하는 만큼 위험범의 입법방식이 많아지면 시민생활의 자유는 제한되므로, 그 입법에 신중을 기하고 구성요건의 해석도 엄격하게 이루어져야 한다. 위험범에는 구체적 위험범과 추상적 위험범이 있는데, 특히 추상적 위험범은 당해 구성요건만 충족하면 실제로 위험이 발생하지 않더라도 법익에 대한 위험성이있는 것으로 추정 또는 간주되어 바로 범죄가 성립한다고 한다. 보통 이러한 점에서 문제가 있다고 위험범을 비판하지만, 구성요건은 위법하다는 평가를 받을 만한 행위들 중에서 형법으로 다룰 필요성이 있는 행위들을 유형화⋅구체화한 것이므로 구성요건에 해당하면 위법성은 당연히 추정된다고 할 수 있다. 따라서 구성요건이 위법성의 추정기능을 가지고 있는 만큼 구성요건요소에는 위법성의 색채가 어느 정도는 반영되어 있다고할 수 있다. 따라서 구성요건의 해석은 위법성의 실질에 종속되어 있다고 보아야 하므로위법성의 실질에 내포된 사상인 현저성의 원칙을 구성요건의 해석원리로 삼아야 할 것이다. 그리고 위험범의 경우에도 현저성의 원칙을 적용하여 구성요건을 해석해야 하지만위험범은 구성요건이 충족되면 보호법익에 대한 위험이 추정되므로, 당해 법익을 염두에 두고 위험성을 확정하기 위해 객관적 위법성론에 따른 위법성의 심사를 거치는 것이 필요하다. 나아가 구체적 위험범의 위험발생은 구성요건 단계에서 요구된다는 점에서 현저성의 원칙에 의해 과학적이고 구체적으로 파악해야 하며, 만일 이러한 위험발생이 부정되었다고 하더라도 법익에 대한 높은 위험성이 부정되었을 뿐 미수범 처벌규정이 있는경우에는 미수범 성립여부가 문제될 수 있으므로 최종적으로 사회 일반인에 의한 위법성 심사는 반드시 거쳐야 할 것이다. 형식적인 틀 앞에 존재하고 있는 실질적 위법성론과 관련된 사고방식으로부터 최종적인 위법성 심사를 거친다면 위험범을 제한적으로 해석하는 하나의 방지턱이 될 수 있다고 생각한다.

영어초록

A type of crime is done sort as crimes constituted by violation of legal interestsand crimes constituted by endangerment of legal interests in the criminal law accordingto a matter of degree of legal interests.
Especially, crime constituted by endangerment of legal interests(hereinafterendangerment offenses) forms at the level of endangerment of legal interests, thereforeit's relatively advanced a time of constitution about a crime and it has a merit tomatch up the function of prevention.
However, as far as criminal law have to keep a balance of the function of freedomguaranteeing and the protective function of legal interests, if it increases, then thefunction of freedom guaranteeing is relatively weaken, so its legislation must consistcarefully, and the ‘legal elements of the offence(Tatbestand)’ must also interpret strictly.
Endangerment offenses have a kind of characteristic that the endangerment of legalinterests is presumed or regarded, when ‘legal elements of the offence’ is only fulfilled.
The academy generally criticizes these, but ‘Tatbestand’ is from acts that can be estimatedas socially unlawful acts, and it’s also constituted typologically and concretely fromthat acts, therefore if ‘Tatbestand’ is fulfilled, Unlawfulness is naturally presumed.
That is to say, interpretation of ‘Tatbestand’ is relied on the materiality of Unlawfulness,so ‘the principle of materiality’ must apply to the interpretation. And we have touse the principle of materiality when we also interpret the endangerment offenses,besides interpretation of endangerment offence needs a method to decide endangermentaccording to the theory of objective unlawfulness, because the presumption aboutendangerment of legal interests isn’t decision for endangerment of legal interests.
Furthermore, the occurrence of danger in the concrete endangerment offence is needed in the stage of Tatbestand, so its interpretation must be comprehended scientifically,objectively and concretely by the principle of materiality. Even though the occurrenceis denied, a criminal attempt can be constituted, so evaluation for decision of unlawfulness must be finally done by normative judgement(by socially common idea). If so, themethod will be a kind of way to interpret restrictively the endangerment offence.

참고자료

· 없음