금융투자상품거래와 전문가의 민․형사상 책임－자본시장법 제178조의 해석을 중심으로－ (Gatekeeper Liability under the Article 178 of the Financial Services and Capital Markets Act)

서지정보

· 발행기관 : 한국증권법학회
· 수록지 정보 : 증권법연구 / 20권 / 2호 / 239 ~ 277페이지
· 저자명 : 김정연

초록

파생․구조화 금융거래는 단순하고 반복적으로 거래되는 금융상품과 달리 거래 구조가 복잡하고 특수목적법인을 포함한 다수의 당사자가 관여될 수 있으며 위험을 회피할 목적 이외에도 사기적 부정 거래를 위한 다양한 목적을 위하여 활용될 수 있다. 엔론의 Mahonia 거래와 리먼 브라더스의 리포 105 거래에서 보듯이 파생․구조화 거래는 거래 당사자의 부채를 줄이기 위한 분식의 수단으로 이용될 수 있는데, 회계사 및 변호사 등 공인된 전문가들은 각 거래의 단계에서 당사자가 의도한 목적 달성에 필수불가결한 조력을 제공한다. 이러한 사례는 국내에서도 발생할 수 있는데, 공정거래법 및 자본시장법상의 규제를 우회하기 위하여 토털리턴스왑을 활용하는 경우를 대표적으로 들 수 있다.
자본시장법은 증권시장에서 투자자를 보호하기 위하여 공시되는 정보의 정확성을 보장하고 검증하는 전문가들에 대해서 일정한 요건을 충족시키는 경우 민․형사적 책임을 부과하고 있지만(제125조, 제162조, 제443조 제13호 등), 책임의 주체 및 대상 금융투자상품의 범위에 제한이 있는 부실․허위 공시 책임만으로는 부정한 목적의 파생․구조화 거래에 조력한 전문가들의 책임을 묻는 것은 사실상 불가능하다. 반면, 사기적 부정거래에 관한 일반적․보충적 규범으로 제정된 제178조는 책임 주체의 자격에 제한이 없고, 조력자에 대해서도 민․형사상 책임을 묻는 데 장애가 없으며 증권 이외에도 장외파생상품을 포함한 다양한 금융투자상품 거래를 포섭할 수 있기 때문에 본 논문에서 다룬 다양한 구조화․파생 거래의 조력자에 대한 책임의 근거규범으로 활용할 여지가 크다.
다만, 개별 거래에 조력한 회계사 및 변호사 등에 대해서 제178조를 적용할 수 있다고 해서 거래를 주도한 당사자들에 대해서와 같은 기준을 적용하여 민․형사상 책임을 물을 지에 대해서는 개별 요건을 구체적으로 검토할 필요가 있다. 첫째, 전문가들이 부정한 거래를 계획하는 데 공모하고, 거래에 따른 경제적 이익을 분배받는 등 주도적으로 관여하는 경우에는 자본시장법 제178조에서 규정한 부정한 계획 사용행위(같은 조 제1항 제1호), 허위․부실표시를 사용한 경제적 이익 취득(같은 조 제1항 제2호) 및 매매 그 밖의 거래를 할 목적의 위계 사용행위(같은 조 제2항)의 행위자로서 민․형사상 책임을 지는 것은 명백하다. 둘째, 부정한 계획 사용행위와 관련해서는 사전 공모가 없더라도 부정한 거래가 성립하기 위하여 필수불가결한 행위를 한 것이라면 행위자로서 민․형사상 책임을 부담할 여지가 있다. 마지막으로, 허위․부실표시를 사용한 경제적 이익 취득 및 매매 그 밖의 거래를 할 목적의 위계 사용행위의 조력자 책임을 부담할 가능성도 있다. 국내법에서는 형사책임의 경우 방조범에 대한 처벌이 가능하고, 민사책임의 경우 방조행위에 대해서도 공동불법행위자 책임이 성립될 수 있기 때문이다. 거래에 조력한 전문가들의 책임을 무한히 확장할 경우 정책적으로 관련 서비스의 과소 공급과 거래비용의 상승이 우려될 수 있으므로 방조 및 조력 행위에 대한 책임을 제한하기 위한 법리를 마련할 필요가 있다.

영어초록

Financial derivatives and structured financial transaction can be used to hide fraudulent purpose of the related parties. From the historical examples of Enron’s Mahonia transactions using multiple special purpuse companies(“SPC”) and financial derivatives and Lehman Brothers’ Repo 105 transaction, accountants and attorneys provided professional assistance to their client to complete asset-light transaction and de-leveraging purpose. In Korea, derivative transactions like total return swap are frequently used to evade strict regulation under the Fair Trade Act and Financial Services and Capital Markets Act(“FSCMA”).
Even though the FSCMA provide relevant provisions on the criminal and civil liabilities regarding the violation of public disclosure rules, they are not sufficient to regulate the professionals who provide necessary assistance to the unfair financial transaction using derivatives and SPCs. Instead, Article 178 of the FSCMA is applicable to the services provided by the professionals because it covers wide scope of financial instrument including and OTC derivatives and there is no specific provision on the subject of the liability unlike public disclosure regime.
In this regard, those professional are to be liable under the Article 178 of the FSCMA as a primary actor for unfair scheme or secondary actor for the misstatement or engagement in fraudulent act. From the public policy perspective, limitless extension of liability for secondary actor, which is not imposibble under Korean jurisprudence, bears risk of increas in the trasaction cost and less-optimal supply of professional services in financial market. Accordingly, this article intends to review theory and practice in the United States and Japan to find ways to search for reasonable level of professional liability under the Article 178 of the FSCMA.

참고자료

· 없음