일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장 - 특히 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문을 중심으로 - (Guaranteeing General Equality Right and Specific Equality Rights: Focusing on the interpretation of the first and second sentence of Article 11 Section 1 of the Korean Constitution)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 21권 / 2호 / 117 ~ 157페이지
· 저자명 : 이재희

초록

우리 헌법은 일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장을 중심으로 한 평등권 보장 체계를 구축하고 있다. 일반적 평등권 보장은 정의에 대한 일반적 법적 요청으로서 모든 경우의 원칙적 평등 명령이라는 의의가 있고, 개별적 평등권 조항의 흠결을 보완하는 일반조항으로 기능하며, 다른 헌법조항과 결합하여 평등명령의 규범적 효력을 부여하고 세분화하는 역할을 할 수 있다. 또한 세분화된 평등심사기준에 대한 포괄적 근거로 기능하고, 다양한 실체적 평등보장의 근거로 기능할 가능성이 있다. 개별적 평등권 보장은 일반적 평등권 보장에 대하여 우선 적용되고, 개별 영역의 특수성을 반영하여 특별한 평등권 보장체계를 구축하는 기능을 하며, 헌법적으로 중요한 평등판단의 기준을 직접 제시한다는 의의가 있고, 이에 따라 입법자의 형성의 자유의 한계로 기능하여서 더 엄격한 심사기준 적용을 정당화해줄 뿐 아니라 강력한 평등보장의 근거로 기능할 수 있는 것이다.
법 앞의 평등을 규정한 제11조 제1항 제1문과 특정한 표지들을 제시하면서 이에 근거한 차별을 금지하고 있는 제11조 제1항 제2문은 각각 일반적 평등권 보장, 개별적 평등권 보장 규정에 해당하는 것으로서 위에서 살펴본 바와 같이 상호 구별되는 독자적 기능을 한다. 따라서 제1문과 제2문의 고유한 기능을 고려하여 분리해서 이해해야지 이들 규정을 하나로 결합하여 봄으로써 어느 한 규정을 무용하게 만들 수 없다. 개별적 평등권 조항으로서 제11조 제1항 제2문에 규정된 “성별ㆍ종교 또는 사회적 신분”의 차별금지 표지들은 1948년 헌법에 규정된 이래 현행헌법에 이르기까지 큰 변화없이 유지되고 있다. 그러나 한국사회의 급격한 변화상을 고려한다면 이 오래된 개별적 평등권 규정의 차별금지 사유는 현재의 중대한 차별문제들 - 예컨대, 장애차별, 인종차별 등 - 을 너무 많이 빠뜨리고 있기 때문에 그 문언 그대로 이들 세 가지 사유에만 배타적인 특별한 헌법상의 차별금지ㆍ평등권 보장의 효력을 부여하는 것은 현실에 잘 맞지 않는다는 문제가 있었다. 이에 따라 이들 차별금지 사유의 규정 방식을 열거로 볼 것인지 예시로 볼 것인지에 대하여 논쟁이 계속되어 왔다. 제2문에 이러한 차별금지사유를 특별히 규정한 입법자의 의도, 헌법문언 자체의 중요성을 고려할 때 제2문에 직접 명시되어 있는 “성별ㆍ종교 또는 사회적 신분”의 규정들을 단순히 예시적으로 규정한 것이라고 하여 그 의미를 상실시킬 수는 없고 원칙적으로 열거된 것으로 해석해야 한다. 다만 이 때 이 세 가지 이외의 다른 유사하게 중요한 차별금지사유를 배척하는 기능을 하는 것은 아니고 성별, 종교, 사회적 신분에 준하는 중대한 차별금지사유를 판별할 수 있도록 기준을 제시하는 역할을 하는 열거규정으로 보아야 한다. 이에 따라 성별, 종교, 사회적 신분에 준하는 사유에 기한 차별에 대해서는 제11조 제1항 제1문의 일반적 평등권 보장이 적용되더라도 더 강력한 평등보호의 효력을 부여받는 것을 논증하기 용이하게 된다.

영어초록

There are many clauses of equal protection in the Korean Constitution. Article 11 section 1 is the most representative one. The first sentence of it says, “All citizens shall be equal before the law.” and the second sentence of it says, “There shall be no discrimination in all areas of political, economic, social or cultural life on account of sexㆍreligion or social status.” As it stipulates sex, religion, social status as banned grounds of discrimination, the second sentence seems to be one of the specific equality rights provisions. However it has been being controversy whether the second one can be separated from the first one, and have its own function as a specific equality protection, because the second sentence regulates only three grounds of non-discrimination and it lacks other important attributes such as disability, race, sexual orientation. Also, it is debatable point how people can interpret “sexㆍreligion or social status”. Are they examples or the only grounds of discrimination which are not allowed in our constitution? The phrase, ‘Equality before the law’ in the first sentence means an attitude of constitution defending equal human rights, and it also can be functioned as general clause of equal protection, while ‘prohibition of discrimination based on sex, religion or social status’ in the second sentence means a compelling duty to protect specific groups from unconstitutional discrimination. Therefore the first and the second one should be understood as divided clauses. In interpreting and concreting Constitution, a text is a starting point, and original intent of legislature should be respected. Accordingly, “sexㆍreligion or social status” should not be understood just as examples of non discrimination, but as particular characteristics endowed more powerful equal protection. In addition, the phrase of “sexㆍreligion or social status” can present prima facie standard with which we can judge whether other discriminations on account of disability, race, sexual orientation should be strictly banned or not, because there are something in common between discriminations based on such characteristics and discriminations based on “sexㆍreligion or social status”.

참고자료

· 없음