채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제120조 제3항의 해석에 있어서 몇가지 문제점에 관한 연구 (A Study on some Questions in applying Article 120(3) of Debtor Rehailitation and Bankruptcy Act)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 26권 / 4호 / 335 ~ 363페이지
· 저자명 : 김창희

초록

채무자회생법 제120조 제3항은, 기본계약에 근거하여 적격금융거래를 행하는 당사자 일방에 대하여 회생절차가 개시된 경우 적격금융거래의 종료 및 정산에 관하여는 동 법의 규정에 불구하고 기본계약에서 정한 바에 따라 효력이 발생하고 해제, 해지, 취소 및 부인의 대상이 되지 아니한다고 규정하고 있다. 이 연구의 목적은 이 법조항의 해석과 관련하여 발생하는 몇 가지 의문점에 답하는 것이다. 연구결과는 아래와 같다.
첫째, ‘제한된 쌍방 순금액 지급방식’은 ISDA 기본계약 1992년판에서 정산네팅의 한 방식으로 제시되었지만 공서양속에 반하므로 법 제120조 제3항에 의하여 유효로 인정받을 수 없다. ISDA 기본계약 s.2(a)(iii)(1)에 규정된 선행조건 조항 역시 마찬가지이다.
둘째, 제120조 제3항의 보호는 채무자가 상대방과 공모하여 회생채권자나 회생담보권자를 해할 목적으로 적격금융거래를 한 경우에는 적용되지 않는다. 상대방과의 공모는 단순한 악의와는 구별된다. 상대방과의 공모가 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식 등을 검토해야 한다. 단순한 악의는 추정되므로 상대방이 그의 선의를 증명할 필요가 있지만, 공모는 추정되지 않기 때문에 공모의 존재를 주장하는 자가 증명책임을 부담한다.
셋째, ISDA 기본계약 s.6(f)는 법 제120조 제3항의 보호범위에 포함되지 않는다. 기본계약 s.6(f)는 비유책 당사자가 조기종료금액을 비적격 거래로 인한 채권과 상계하도록 허용하고 있는데, 이것은 특례 규정의 입법취지에 어긋나기 때문이다.
넷째, 채무자회생법 제120조 제3항은, 기본계약에서 적격금융거래의 종료와 정산에 관하여 정한 사항은 ‘도산법’에 불구하고 효력을 유지하는 것으로 규정하고 있을 뿐이므로 그 사항이 민법이나 민사집행법의 효력 규정에 위반되는 경우에는 유효하다고 할 수 없다. 회생절차에서 비유책 당사자는 그가 유책 당사자와 사이에서 행한 정산네팅이 민법 제498조의 상계 제한에 저촉되는 경우 정산네팅으로 인한 채무소멸을 압류채권자에게 대항할 수 없다.

영어초록

s.120(3) provides that where rehabilitation procedures commence with respect to either of the parties who perform “eligible financial transaction” on the basis of a “master agreement” which provides fundamental matters concerning certain financial transactions, the completion and settlement of the eligible financial transaction shall become effective, notwithstanding the provisions of this Act, as determined by the parties in the master agreement, and shall not be subject to cancelation, termination, revocation, and avoidance.
The purpose of this article is to answer a number of questions that arise surrounding the construction of the provision. The conclusion is: Firstly, a contract clause which is against public policy such as ‘limited two-way payment’, though it is presented as a way of close-out netting in ISDA Master Agreement 1992, can not be considered as becoming valid by Debtor Rehailitation and Bankruptcy Act s.120(3). Condition precedent clause, which the ISDA Master Agreement s.2(iii)(1) provides, can not be, either.
Secondly, the protection of s.120(3) provides that it does not apply where the debtor performs any eligible financial transaction in conspiracy with the counterpart, with the aim of causing harm to any rehabilitation creditor or rehabilitation secured creditor. Conspiracy with the counterparty is distinguishable to simple bad faith. In order to decide whether there is a conspiracy with counterpart or not, one consider if the transaction is fictitious, if the amount of transaction is beyond one’s expectation, and if parties of the transaction have a close relationship. Simple bad faith is presumed and counterparty should prove his good faith, but conspiracy is not presumed and the party who insist the existence of conspiracy has the burden of proof.
Thirdly, ISDA Master Agreement s.6(f) does not fall in the protection of s.120(3). Because ISDA Master Agreement s.6(f) allows Non-defaulting Party to set off Early Termination Amount against the claim arising from non-eligible transaction and that allowance is inconsistent with the legislative intent of s.120(3) of the Act.
Fourthly, s.120(3) of the Act provide that the completion and settlement of the eligible financial transaction shall become effective, notwithstanding only ‘the provisions of this Act’ as determined by the parties in the master agreement. But if it conflicts with Civil Act or Civil Execution Act, it does not become so effective. Therefore the non-defaulting party may not set up against the execution creditor by close-out netting where the claim he have on the defaulting party can not be set-off because of the restriction imposed by s.498 of Civil Act.

참고자료

· 없음