간접차별 개념의 필요성에 관한 관견 ― 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363에 대한 평석을 겸하여 ― (Whether ‘indirect discrimination’ is eligible as a criterion of constitutionality scrutiny)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 22권 / 1호 / 139 ~ 173페이지
· 저자명 : 정주백

초록

이 논문은 다음과 같은 점을 논증하고자 한다.
(1) 간접차별은 그 문언이 중립적이어서 차별적이라 할 수 없는 규범을 차별규범으로 포섭하기 위하여 필요한 개념이다.
(2) 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유를 예시적인 것으로 보는 통설과 판례의 입장에 따르면, 위 후문에 게기된 사유에 해당되어야만 차별로 이해될 수 있는 것이 아니므로, 차별 아닌 것을 차별로 전환하기 위한 목적으로서의 간접차별 개념은 불필요하다. 대상사건에서도 제대군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것 자체가 이미 차별이라고 판시하였다. 그럼에도 불구하고 제대군인과 비제대군인의 구별을 남성과 여성의 구별로 전환하는 것은 타당하지 아니하다.
(3) 통설과 판례가 이해하는 바와 같이, 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 처우하는 것을 평등이라고 이해할 때에는, 문언상의 구별이나 구별하지 아니함이 그 자체로 차별로 이해될 수 있다. 대상사건에 관하여 본다면, 제대군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것이, 본질적으로 서로 다른 것을 다르게 처우하는 것이어서 그 자체가 평등한 처우라 이해될 여지도 충분히 있다. 그런데, 이를 남성과 여성의 구별 문제로 전환시킴으로써 평등한 처우를 차별적 처우인 것처럼 보이게 만들었다.
(4) 심사기준에 있어서도, 제대군인과 비제대군인의 차별에 대해서 헌법이 특별히 평등을 명령하는 경우라고 이해하기는 어려울 것임에도 불구하고, 남성과 여성의 차별로 전환함으로써 엄격한 심사가 적용될 수 있는 토대가 마련되었다.
(5) 법률과 달리 헌법 차원에서는 평등이 아니라 하더라도 여타의 기본권 심사가 가능하므로, 간접차별 관념의 필요성은 크지 않다.
(6) 통설과 판례 즉, 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 토대로 할 때에는 간접차별의 개념은 불필요하다. 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 표지를 근거로 한 다른 처우만을 금지한다고 이해되는 경우에만, 간접차별은 존립의 의의가 있다. 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 전제로 하면, 간접차별 개념은 결론을 왜곡시킬 수 있다. 대상사건은 그 예에 속한다.

영어초록

The author of this article attempts to demonstrate the following: (1) Indirect discrimination is a concept needed to drag a norm which is neutral and non-discriminatory in its literal text, into the realm of discrimination.
(2) According to the prevailing doctrine and precedents which regard the enumeration in the latter sentence of Art. 11 Sec. 1 as ‘exemplary’, there can be a discrimination based on factors other than those listed in the above sentence, which means that ‘indirect discrimination’ is not required in order to transform non-discrimination into discrimination. The case dealt with in this article (the “object case”) ruled that distinguishing veterans from non-veterans and treating them in different ways is a discrimination in itself. Thus, substituting the distinction of ‘male vs. female’ for that of ‘veterans vs. non-veterans’ is improper.
(3) If we are to understand equality as ‘treating likes alike, and unlikes unalike’ as commonly accepted, the distinction of non-distinction written in a norm’s text itself can be deemed a discrimination. As for the object case, there is a good reason to think of distinguishing the treatments of veterans and non-veterans as treating ‘unlikes unalike’, which is makes the treatments equal. Nonetheless, by Constitutional Court transformed it into a distinction between male and female, making it seem like a discriminatory treatment.
(4) Turning to the criteria of scrutiny, it is hard to conceive that the constitution ‘bids especial equality’ as to the discrimination between veterans and non-veterans. In spite of which, the Court made a stricter scrutiny applicable by transfroming it into a discrimination between male and female.
(5) On a constitutional –in contrast with legislative- perspective, scrutiny of constitutionality can be performed on many bases other than equality, which diminishes the necessity of a concept such as ‘indirect discrimination’.
(6) Presupposing the so-called ‘relative equality’ and ‘exemplary enumeration’ doctrine as accepted, ‘indirect discrimination’ is a useless concept. Only when we understand the latter sentence of Art. 11 Sec. 1 as forbidding only discriminations based on the factors listed in itself can we say that ‘indirect discrimination’ means anything. When combined with ‘relative equality’ and ‘exemplary enumeration’, ‘indirect discrimination’ can distort the whole judgement, a good example of which is the object case.

참고자료

· 없음