공법상 강행규정에 관한 연구 ― 재정법상 내부절차를 중심 사례로 ― (Administrative Internal Process and Compulsory Provision)

서지정보

· 발행기관 : 한국공법학회
· 수록지 정보 : 공법연구 / 50권 / 1호 / 335 ~ 365페이지
· 저자명 : 김용욱

초록

본고는 실정행정법의 8할 이상이 내부법에 관한 것임에도 내부법이라는 이유만으로 위법성 판단에 소극적이었던 기존 행정법학의 관행을 개선하기 위해, 기존에 판례법상 통용되어 온 강행규정 개념을 체계적으로 정립하기 위해 작성되었다. 만약 내부법이란 이유만으로 면죄부를 준다면 행정법이 형해화되는 결과가 초래될 수도 있다. 내부법에서 강행규정성을 찾기 위해 공법상 강행규정의 개념정립 및 강행규정과 훈시규정의 구분기준에 초점을 두었으며, 이는 결국 재량행위의 실정법적 제한을 통한 재량권 일탈･남용의 판단으로 현출된다. 이해를 돕기 위해 재정법상 내부절차를 중심 사례로 고찰하였다.
공법상 강행규정과 훈시규정의 구분과 관련하여 예비타당성조사로 시작되는 재정사업절차를 중심으로 내부절차법 위반이 쟁점이 된 대법원 판례를 분석한 결과, 단계별 행위들로 연속적으로 구성되는 일련의 내부절차 속에서 선행행위와 후행행위의 관계에 착안하여 유의미한 경향성 —아직 확립된 평석이라고 볼수는 없어 ‘판단기준’이 아니라 ‘경향성’이라 표현하였다— 을 확인할 수 있었다. 즉, 대법원은 선행행위가 후행행위에서의 행정결정을 위해 존재하는가 아니면 선행행위가 후행행위와 긴밀한 연관성을 갖지 못하고 어느 정도 독립적인 취지를 갖는가에 따라 전자에서는 선행행위상 하자가 후행행위에서 독자적 위법성을 발현하는 것으로 평가하고, 후자에서는 선행행위상 하자를 후행행위에서 재량권 일탈･남용 판단간 하나의 고려요소로만 평가하려는 경향이다. 이해의 편의를 위해 전자를 ‘종속적 내부절차’로, 후자를 ‘독립적 내부절차’로 명명하였으며 종속적 내부절차는 공법상･내부법상 강행규정의 성격을 갖고, 독립적 내부절차는 훈시규정의 성격을 갖게 된다.
예컨대, 대법원은 환경영향평가상 하자는 후행의 예산집행처분에서 독자적 위법사유가 되어 바로 무효･취소사유가 된다고 보나, 예비타당성조사나 예산편성행위상 하자는 후행처분의 재량권 일탈･남용 판단에 있어 하나의 고려요소가 될 뿐이라고 하였다. 그러나 예비타당성조사나 예산편성행위도 후행의 예산집행처분에서의 판단을 위해 존재하는 것이고 오히려 환경영향평가보다 더욱 중요한 역할을 한다. 실정법의 총합적 해석으로는 대부분의 사례에서 선행단계와 후행단계가 동전의 양면과 같은 밀접불가분의 관련성하에 전자가 후자를 위해 존재하는 구조이므로(종속적 내부절차), 재정법을 비롯한 대부분의 내부절차법은 일단 강행규정이고 그 위반행위는 후행단계에서 독자적 위법사유가 된다고 원칙론을 세우는 것이 타당하다. 실제로 대법원은 환경영향평가 외에도 —본문에서 보겠지만— 다양한 내부법 영역에서 종속적 내부절차로서의 판시를 한바 있어, 종속적 내부절차와 독립적 내부절차를 구분하는 관념은 향후 공법상･내부법상 강행규정을 판단함에 있어 유의미한 내용이 될 수 있을 것이다.

영어초록

When the administrative agency violates the administrative law, it shall determine whether the relevant norm is a compulsory provision in terms of the effect of the offense.
Today, even in administrative internal process such as consultations between administrative agencies, issues of illegality and legal effect are being discussed as important. In other words, the ‘Administrative Organization Act → Administrative Procedure Act → Administrative Action Act’ constitutes a series of step-by-step process under the consensus direction for the same purpose of final administrative disposition.
The financial project process begins with a preliminary feasibility survey and consists of ‘establishment of basic plan → environmental impact assessment → establishment and approval of working plan → acquisition/compensation of land → government procurement contract or subsidy/contribution’, and ‘formulating and executing its budget’ for each stage. Consisting of a series of procedural actions at every stages, becomes an internal process for administrative disposition as the final execution of budget. Since the illegality that occurred in the internal process cannot be disputed immediately, if a subsequent disposition is issued, it is considered that the illegality has shifted, and therefore, it is necessary to contend over the subsequent disposition.
Under the public law, the normative system is divided into compulsory provisions, directory provisions, and discretionary provisions. Violations of the compulsory provisions become illegal and invalid, whereas violations of the directory provisions are illegal but the defects have been healed. The core is the criteria for classifying the compulsory provisions and the directory provisions. If the process in the previous stage exists for the subsequent act, it becomes a subordinate process, and the violation becomes an independent reason for the illegality in the subsequent act, and the process in the previous stage If it exists for a purpose different from the subsequent act, it becomes an independent process, and the violation becomes only one factor to consider in determining the discretionary deviation or abuse of the subsequent act.
The Supreme Court considers that the environmental impact assessment is a subordinate process and becomes an independent reason for illegality in the executing disposition of budget. On the other hand, the violations about preliminary feasibility survey are only an elements of judgment. However, preliminary feasibility survey and formulating budget also exist for executing budget and rather play a more important role than environmental impact assessment, so the violation should be viewed as violating compulsory provision, a more serious and subordinate process of subsequent act.
In the end, the discussion of this study is about finding and evaluating compulsory provisions in the area that will ultimately result in administrative discretion.

참고자료

· 없음