기판력의 효력과 소(訴) 각하 (Res Judicata and Dismissal of Action)

서지정보

· 발행기관 : 사법발전재단
· 수록지 정보 : 사법 / 1권 / 43호 / 523 ~ 544페이지
· 저자명 : 함석천

초록

판례는 기판력의 효력과 관련해, 전소(前訴)의 판결 결과를 살피도록 하여, 전소에서 청구 인용 판결이 확정되었다면 그 사건에 의해 기판력이 미치는 후소(後訴)는 부적법하여 각하되어야 하고, 청구 기각 판결이 확정되었다면 기판력이 미치는 후소는 그와 모순되는 판단을 할 수 없기 때문에 청구가 기각되어야 한다고 봐 왔다. 학설은 크게는 실체법설, 소송법설이 존재하나 이 가운데 실체법설은 현재 찾아보기 어렵고, 소송법설은 다시 모순금지설과 반복금지설, 그리고 절충설로 갈라진다. 학설에 따라서는 판례의 태도를 해설하려고 노력하는 견해도 눈에 띄지만, 대체로 판례와 달리 기판력이 미치는 후소는 각하되어야 한다고 보고 있다. 애초 기판력을 정의한 대법원 1960. 11. 3. 선고 4292민상656 판결에 따르면, 기판력의 본질은 모순 금지에 있고, 그에 따라 전소의 기판력이 미치는 후소는 전소의 판결 결과를 살피지 않고 부적법하여 각하되어야 한다고 보는 것이 옳다. 그런데 판례는 기판력과 관련하여 그동안 왜 이런 결론을 내려 왔을까? 그 연원과 논거를 찾기 위해 이 논문을 준비하였다. 결론은 전소(前訴)의 확정판결에 의해 기판력이 미치는 후소(後訴)는 전소의 판결 결과를 고려할 필요 없이 모순된 판단을 피하기 위해 각하되어야 한다는 것이다. 판례 태도의 변경이 필요하다.

영어초록

As to the res judicata effect, the Supreme Court has established the position that the conclusion of subsequent court should be different according to the conclusion of the former case; if the final judgment of the former case were for the plaintiff, the subsequent court should dismiss the action itself without hearing the case on the merit, whereas if the final judgment of the former court were against the plaintiff, the subsequent court should also render the same judgment, to say, judgment against plaintiff once again with hearing on the merit. There have been two theories on the nature of res judicata. While one tried to understand the nature of res judicata in the context of substantive law, the other observed res judicata from a purely procedural law standpoint. Now, the theory of the procedural law remains. Specifically, the existing theory of procedural law is classified into three types: (ⅰ) theory of prohibition against inconsistency, (ⅱ) theory of prohibition of repetition; and (ⅲ) compromised theory with the above (ⅰ) and (ⅱ). I prepare this paper to find the origin of the position of the Supreme Court. Initially, the Supreme Court deemed that it followed the theory of prohibition against inconsistency based on the defined concept of res judicata in Supreme Court Decision 4292Minsang656 Decided November 3, 1960. Accepting to this concept, the Supreme Court should have ruled that subsequent court should dismiss the action itself without hearing the case on the merit regardless of the conclusion of the former court. This paper is derived from the notion that Supreme Court should change its established position.

참고자료

· 없음