국가과제와 입법, 그리고 법치국가 (State task, legislation and rule of law)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 30권 / 1호 / 1 ~ 39페이지
· 저자명 : 전광석

초록

사회의 구조적 변화로 인하여 불평등이 깊어지고, 개인의 생존과 생활에 대한 위험이 예측하기 어려우며, 또 미래 사회의 안정성에 대한 우려가 커지면서 민주주의와 복지국가가 선도하는 국가작용에서 법치국가의 기능은 약화되었다. 입법단계에서 실체적 기준을 구체적으로 제시하기 어렵거나 이를 행정입법에 위임하는 필요성이 커졌으며, 또 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 가능성도 약화되었기 때문이다. 그러나 역설적으로 그만큼 법치국가를 새로이 인식하고 이를 적극적으로 (재구)구성하여 헌법의 규범력이 회복되어야 한다. 1987년 헌법에서 헌법재판이 활성화되고, 이때 법치국가, 특히 그 구성요소인 과잉금지의 원칙이 필수적인 심사기준이 되면서 법치국가는 괄목할만한 진전이 있었다. 그러나 법치국가가 이러한 기능에 소진(消盡)되는 것은 아니다. 헌법재판은 국가작용에 대한 사후 심사이며, 이는 통제기준으로서 법치국가의 필수적 부분이지만 오히려 이로써 충분조건에 해당하는 행위기준에 대한 담론은 소홀히 되었다.
법치국가가 입법을 선도하기 위해서는 다음과 같은 단계적 사고가 필요하다. 첫째, 같은 혹은 유사한 과제를 갖는 규범이 서로 기능을 보완 및 대체하면서 전체적으로 통일체로 기능할 수 있어야 한다. 이때 기존의 상황 및 문제와 규범, 새로운 상황 및 문제와 기존의 규범, 그리고 새로운 규범의 의도와 성과가 환류(還流)하면서 학습과정이 되어야 한다. 둘째, 규율대상에 대한 본질적인 구성 부분과 그렇지 않은 부분이 법률관계 및 규범구조의 특수성을 반영하여 구분될 수 있어야 한다. 또 본질적인 구성부분에 대한 법제화의 가능성이 제한적인 경우에는 위임의 범위와 내용을 구체적으로 규율하는 가능성과 한계에 대한 진지한 사고가 필요하다. 규율대상에 대한 전문적 이해와 당사자의 이익의 조정을 거쳐 하부단위에서 집행 혹은 또 다른 결정에 의하여 입법목적을 실현하는 경우에는 실체법을 중심으로 기능했던 법치국가는 헌법적 효용성에 한계가 있다. 이에 법률에서 최소한의 실체법적 기준을 규율하면서 하부단위에서 구체화되어야 할 사항적 범위, 그리고 이를 결정하는 조직과 절차 자체를 명확히 규율하여야 한다. 단순히 하부단위에서 사안에 대한 심의･의결을 통하여 구체화될 것이 예정되어 있다는 사실만으로 법치국가의 기능이 다 하는 것은 아니다.

영어초록

As the society has undergone structural changes inequality became deeper, the social risks more unpredictable. It causes to weaken the rule of law in state action. This is because it is difficult to specify substantive standards in the legislation and the need to delegate them to administrative legislation has increased. Paradoxically, however, the normative power of the constitution should be restored by newly recognizing and actively constructing the rule of law. Since the 1987 the constitutional court was activated the constitutional court to make the rule of law, particularly its component principle of the proportionality an essential standard in judicial review. However, the rule of law is not exhausted in this function. The constitutional court performs an ex post review of the state action. Although this is an essential part of the rule of law, it has led to neglect the discourse on the behavioral standards as a sufficient condition.
In order for the rule of law to guide legislation, the following steps are necessary. First, norms with the same or similar tasks must be able to function as an unified whole, complementing and replacing each other's functions. Second, it should be distinguished between essential and non-essential parts of the regulation, reflecting the specificity of legal relations and normative structures in question. In addition, if the possibility to legislate the essential components is limited, one should contemplate the possibility and limit of regulating the scope and content of delegation to administrative regulation. The rule of law centered on substantive law is of limited constitutional utility if the legislative objectives are realized by enforcement or other decisions at a lower level through the reconciliation of specialized understanding of the subject matter and the interests of the parties. Therefore, while stipulating the minimum substantive standards in the parliament act, the scope of matters to be specified at the lower level, and the organization and procedure for determining them, must be clearly stipulated in the law. The fact that a matter concerned is scheduled to be materialized at a lower level does not fulfill the function of the principle of the rule of law.

참고자료

· 없음