부작위범에 관한 학설 정리

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1. 작위와 부작위의 구분

작위와 부작위를 구분하는 기준에 대해 다양한 학설이 있다. 작위범 우선 판단설, 규범적 척도 기준설, 자연과학적 척도 기준설 등이 있으며, 작위와 부작위의 구별이 법적 판단 자체를 의미하는 것은 아니지만 사회규범적 차원에서 비난 가능성을 고려하여 법적으로 판단해야 한다는 것이 타당한 것으로 보인다.
2. 부작위범의 유형

부작위범은 구성요건에 부작위가 명시된 진정부작위범과 작위범의 구성요건을 부작위로 실현한 부진정부작위범으로 구분된다. 진정부작위범은 거동범, 부진정부작위범은 결과범의 성격을 가진다.
3. 부작위범의 성립요건

부작위범의 공통적인 성립요건은 구성요건적 상황, 작위의무 위반의 부작위 존재, 개별적 작위가능성, 주관적 구성요건(전반에 대한 인식)이다. 부진정부작위범의 경우 추가적으로 보증인적 지위와 행위정형의 동가치성이 요구된다.
4. 부진정부작위범의 성립요건

부진정부작위범은 보증인의 지위와 보증인의 의무, 부작위와 결과 사이의 인과관계의 객관적 귀속, 주관적 구성요건 요소(보증인 지위와 동가치성, 결과 방지 가능성에 대한 인식)가 요구된다.
5. 부작위범과 과실

부작위범의 경우 과실범도 인정될 수 있는데, 진정부작위범에서는 과실범 처벌 규정이 없어 과실범이 성립하지 않지만, 부진정부작위범에서는 과실범이 성립할 수 있다.
6. 부작위범과 미수

부작위범에서도 미수가 성립할 수 있는데, 진정부작위범은 거동범이라 미수 성립이 어렵지만 부진정부작위범은 결과범이므로 미수가 성립할 수 있다. 미수 성립 시점에 대해서는 논란이 있다.
7. 부작위범과 공범

부작위범에 대한 공범과 부작위에 의한 공범이 가능하다. 부작위범에 대한 공동정범, 교사범, 방조범이 성립할 수 있고, 부작위에 의한 공동정범, 교사, 방조도 인정된다.

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1. 작위와 부작위의 구분

작위와 부작위의 구분은 형법에서 매우 중요한 문제입니다. 작위는 적극적인 행위를 통해 범죄를 실현하는 것을 의미하지만, 부작위는 법적 의무가 있음에도 불구하고 행위를 하지 않음으로써 범죄를 실현하는 것을 의미합니다. 이 두 가지 개념은 범죄 성립 여부와 형량 결정에 큰 영향을 미치므로, 이를 명확히 구분하는 것이 중요합니다. 특히 부작위범의 경우 작위범과 달리 법적 의무 위반이 전제되어야 하므로, 그 성립 요건을 엄격히 해석할 필요가 있습니다. 또한 부작위범과 과실범, 부작위범과 미수범, 부작위범과 공범 등의 관계도 면밀히 검토되어야 할 것입니다.
2. 부작위범의 유형

부작위범에는 순수부작위범과 부진정부작위범이 있습니다. 순수부작위범은 법률에 의해 특별히 작위의무가 부과된 경우에 성립하며, 부진정부작위범은 일반적인 작위의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 경우에 성립합니다. 순수부작위범의 경우 작위의무의 근거가 명확하지만, 부진정부작위범의 경우 작위의무의 근거가 불명확한 경우가 많아 그 성립 요건을 엄격히 해석할 필요가 있습니다. 또한 부작위범의 유형에 따라 형량 결정에도 차이가 있을 수 있으므로, 이에 대한 면밀한 검토가 필요할 것입니다.
3. 부작위범의 성립요건

부작위범이 성립하기 위해서는 ① 법적 작위의무, ② 작위의무 위반, ③ 결과발생, ④ 인과관계 등의 요건이 충족되어야 합니다. 특히 법적 작위의무의 존재 여부가 가장 중요한 쟁점이 됩니다. 법적 작위의무는 법률, 계약, 선행행위 등에 의해 발생할 수 있는데, 이러한 작위의무가 명확하지 않은 경우가 많아 그 해석에 어려움이 있습니다. 또한 작위의무 위반과 결과발생 간의 인과관계 입증도 쉽지 않은 문제입니다. 따라서 부작위범의 성립 요건을 엄격히 해석하여 부당한 처벌이 이루어지지 않도록 해야 할 것입니다.
4. 부진정부작위범의 성립요건

부진정부작위범은 일반적인 작위의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 경우에 성립합니다. 부진정부작위범의 성립 요건으로는 ① 법적 작위의무, ② 작위의무 위반, ③ 결과발생, ④ 인과관계 등이 요구됩니다. 특히 법적 작위의무의 존재 여부가 가장 중요한 쟁점이 됩니다. 법적 작위의무는 법률, 계약, 선행행위 등에 의해 발생할 수 있는데, 이러한 작위의무가 명확하지 않은 경우가 많아 그 해석에 어려움이 있습니다. 또한 작위의무 위반과 결과발생 간의 인과관계 입증도 쉽지 않은 문제입니다. 따라서 부진정부작위범의 성립 요건을 엄격히 해석하여 부당한 처벌이 이루어지지 않도록 해야 할 것입니다.
5. 부작위범과 과실

부작위범과 과실범은 구별되는 개념입니다. 부작위범은 법적 작위의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 경우에 성립하지만, 과실범은 주의의무 위반으로 인해 결과가 발생한 경우에 성립합니다. 따라서 부작위범은 고의범이지만, 과실범은 과실범입니다. 그러나 부작위범에서도 과실이 인정될 수 있는데, 이 경우 부작위범과 과실범이 경합하게 됩니다. 이러한 경우 법원은 부작위범과 과실범 중 더 중한 죄로 처벌하게 됩니다. 따라서 부작위범과 과실범의 구별은 매우 중요하며, 이에 대한 면밀한 검토가 필요할 것입니다.
6. 부작위범과 미수

부작위범에서도 미수가 성립할 수 있습니다. 부작위범의 경우 작위의무 위반이 범죄 실행의 착수에 해당하므로, 작위의무 위반 시점부터 미수범이 성립할 수 있습니다. 다만 부작위범의 경우 작위의무 위반과 결과발생 간의 인과관계 입증이 어려워 미수범 성립이 제한적일 수 있습니다. 또한 부작위범의 경우 작위의무 위반 시점부터 미수범이 성립하므로, 작위범과 달리 중지미수가 성립하기 어려울 수 있습니다. 따라서 부작위범과 미수범의 관계에 대해서도 면밀한 검토가 필요할 것입니다.
7. 부작위범과 공범

부작위범에서도 공범이 성립할 수 있습니다. 부작위범의 경우 작위의무 위반이 범죄 실행의 착수에 해당하므로, 작위의무 위반에 가담한 자는 공범으로 처벌될 수 있습니다. 다만 부작위범의 경우 작위의무 위반과 결과발생 간의 인과관계 입증이 어려워 공범 성립이 제한적일 수 있습니다. 또한 부작위범의 경우 작위의무 위반 시점부터 공범이 성립하므로, 작위범과 달리 교사범이나 방조범이 성립하기 어려울 수 있습니다. 따라서 부작위범과 공범의 관계에 대해서도 면밀한 검토가 필요할 것입니다.

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