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[상법] 이사의 제3자에 대한 책임 평가B괜찮아요

Ⅰ. 序論資本主義經濟가 발전함에 따라 會社 특히 株式會社의 役割은 增大되었고 國民經濟에 미치는 영향은 絶對的이며, 株式會社의 활용으로 經濟가 눈부신 성장을 한 것에 대하여 어느 누구도 否認할 수가 없다. 그러나 다른 한편 株式會社制度가 濫用되어 사회에 적지 않은 弊害를 가져온 것도 否認할 수 없다.즉 會社가 債務超過 등으로 倒産에 이를지라도 會社運營에 깊숙이 개입하여 獨斷專橫하던 대주주나 경영진은 아무런 責任을 지지 않게 되고, 그로 인하여 제3자가 막대한 被害를 보게 된다. 그리하여 우리나라에서도 株式會社制度의 濫用을 개탄하여 "회사는 망해도 기업주는 건재하다"는 말까지 나오게 되었다.) 金鍾燁, "理事의 第3者에 대한 責任", 釜山經商大學校論文集第15輯, 1995, 199面商法은 株式會社制度의 濫用과 그 대비책에 관하여 事後矯正的이고 소극적인 대비책에 해당하는 第401條를 規定하고 있다. 즉 株式會社의 理事會의 權限을 强化하는 한편 그 강화된 權限의 行使를 愼重하게 하기 위하여 理事會의 구성원인 이사에게 무거운 民事責任을 부과하였으며, 그와 거래하는 제3자를 보호하여 去來安全을 圖謀하기 위하여 이러한 民事責任의 하나인 제3자에 대한 책임을 規定하고 있는 것이다.물론 理事는 회사의 기관구성원 내지는 기관이므로 이사의 職務遂行은 회사의 행위로 되고 그 行爲에 대한 責任은 당연히 會社가 負擔하는 것이 團體法上의 原理이다. 또 理事는 제3자와 委任과 같은 基礎的인 法律關係가 없으므로 제3자에 대하여 책임을 질 이유가 없고, 아울러 代表理事의 행위가 不法行爲를 구성하지 않는 경우에 代表理事가 제3자에 대하여 責任을 負擔할 이유는 존재하지 않는다.그럼에도 불구하고 현행 商法第401條에서 이사에게 직접 제3자에 대한 책임을 認定하는 理由는 무엇인가. 이는 前述한 바와 같이 사회일반에 대한 役割增大에 있다. 株式會社는 경제생활에서 株式·社債·企業어음의 發行 등 다수인과 利害關係를 맺고 있고, 이러한 株式會社의 活動은 代表理事를 포함한 이사의 職務遂行에 依存하고 있論文, 233面3. 不法行爲特則說이 說은 商法第401條第1項은 民法上의 不法行爲의 성립요건중 輕過失을 제외한 惡意·重過失의 경우에만 理事의 제3자에 대한 賠償責任을 인정하는 不法行爲의 特則이라고 주장한다.) 徐廷甲·李南基, "會社法", 經進社, 1990, 366面이설에 의하면 理事는 會社의 業務執行機關의 구성원으로서 많은 잡다한 업무를 迅速하게 처리해야 할 지위에 있음으로서, 理事에게 일반 不法行爲의 규정에 따라 輕過失의 경우에까지 책임을 부담하게 하는 것은 不合理하므로 理事의 責任을 輕減하여 惡意·重過失에 한하여 이사의 책임을 認定한 것이라고 한다.) 李康龍, "理事의 第3者에 대한 責任에 關한 硏究", 忠南大學校法學硏究第5卷 1號, 1994, 111面즉 本條의 責任의 主觀的要件인 理事의 惡意·重過失은 회사에 대한 관계에서가 아니라 제3자와의 관계에서 存在하여야 하고 아울러 理事의 任務懈怠에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 加害行爲에까지 존재하여야 하며, 책임의 범위로서의 損害는 直接損害에 限定하게된다. 따라서 제3자의 過失은 相計되고 제3자에는 株主가 포함되며, 理事의 책임의 消滅時效期間은 不法行爲責任과 같이 3年이고 特殊한 不法行爲上의 책임이기 때문에 一般不法行爲에 관한 규정은 排除되어 請求權의 競合은 생기지 않는다는 것이다. 결국 이 說은 本條의 趣旨를 理事의 責任輕減에 있다고 보고 責任要件을 엄격히 해석함으로써 일관성있게 위의 결과를 도출해내고 있고, 法定責任說에서 문제되는 法人理論과의 衝突이나 特殊不法行爲責任說의 허점인 惡意·重過失의 소재에 대한 문제점을 극복할 수 있다는 점은 주목할 만 하다.) 李炳泰, "株式會社의 理事會制度", 法元社, 1986, 267面그러나 이 學說은 商法第401條의 취지를 理事의 責任輕減으로 보는 것에 문제가 있다. 즉 商法第401條의 責任과 民法第750條의 不法行爲責任과의 競合을 부정함으로써 理事의 輕過失에 의한 責任의 免除를 당연시하는데, 이는 理事 이외의 다른 商業使用人의 경우 전혀 責任輕減이 없는데도 이사한 監視義務違反理事에게는 代表理事를 監視할 義務가 있는가가 문제이다. 이점에 대해서도 見解가 나뉘어진다. 日本의 判例上으로도 消極說과 積極說로 나뉘어지는데, 判例의 경향으로서는 積極的立場을 취하여오고 있다. 代表理事이든 平理事이든 代表理事의 先·解任權을 갖고 그 監督機關인 理事會의 構成員으로서 代表理事의 業務執行에 관하여 會社 내지 제3자에게 損害를 가할 우려가 있는 등 부당한 점이 인정되는 경우에는 즉시 理事會를 스스로 召集하여 이사회에서 그 업무집행을 是正시키는 결의를 하거나 代表理事를 解任하는 등의 방법으로 부당한 業務執行을 저지할 의무가 있다고 하여 平理事의 代表理事의 行爲에 대한 監視義務를 認定하고 있다.) 徐世源, 前揭論文, 450面2. 不實情報의 提供會社가 대외적으로 발행하는 각종의 書類, 즉 주식청약서·신주인수권증서·사채청약권·사업계획서·계산서류·기타 부속명세서의 重要한 記載事項에 대하여 虛僞의 기재를 한 결과 제3자가 會社의 資産·信用 등을 잘못 판단하거나 去來結果에 대한 잘못된 情報를 얻어 거래를 하였다가 損害를 입은 경우, 이는 理事의 惡意 또는 중대한 過失로 인한 任務懈怠行爲라고 볼 수 있어 本條의 책임을 진다.) 鄭熙喆·鄭燦亨, "商法原論(上)", 博英社, 1997, 764面 ; 鄭東潤, 前揭書, 430-431面이 責任의 性質은 果實責任이라고 본다. 이것은 履行不能의 거래에 제3자를 유인하는 원인이 되는 경우가 많지만, 그것 자체가 제3자에게 損害를 끼치는 수가 많기 때문에 違法性이 認定되는 것이다.) 李康龍, 前揭論文, 121面現行證券去來法은 投資家를 보호하기 위하여 事業證明書와 有價證券申告書에 虛僞記載를 하거나 重要事實을 기재하지 않음으로서 有價證券取得者에게 손해를 끼친 신고서와 신고당시의 당해 理事에 대하여 損害賠償을 인정하는 特則을 두고 있으며, 日本商法은 이것을 理事의 責任原因으로 별도 規定하고 있다.) 安東燮, 前揭論文, 313面3. 支給의 展望이 없는 어음의 發行어음발행당시 會社의 資産이나 營業狀態에서 보아 滿期에 지급전務違反理事는 會社財産을 善良한 管理者의 주의로 관리할 義務를 負擔하는데, 이에 위반하여 橫領한다든지, 제3자에게 損害를 준 경우에는 任務懈怠로 되며, 다른 理事의 橫領을 看過·放置한 경우도 마찬가지이다. 또한 會社所有의 건물을 理事個人의 所有物로 保存登記한 경우, 代表理事印을 방치한다든지 이사 기타의 자에게 保管을 일임하여 자유로이 사용시켜서 어음·수표가 濫發된 경우에도 會社財産의 保管義務違反으로 된다.) 徐世源, 前揭論文, 449面Ⅳ. 責任의 主觀的要件商法第401條에 의해 理事가 제3자에 대해서 責任을 부담하는 것은 主觀的으로 '惡意 또는 重過失'로 任務를 懈怠한 때이다. 이러한 主觀的要件으로서 문제가 되는 것은 惡意 또는 重過失이 무엇인가, 어디에 존재하여야 하는가, 경과실의 제외를 어떻게 볼 것인가 하는 것이다. 이하에서 이러한 問題點을 차례로 살펴본다.1. 惡意·重過失의 意義무엇을 악의·중과실이라고 하는가에 대하여 일반적인 설명은 보이지 않지만, 民法의 緊急事務管理에 관한 規定(民法第735條)의 해석을 援用하여 악의란 회사를 해할 의사라고 보는 見解) 間接損害認定說의 입장도 있으나, 이는 근거가 약하다는 批判이 있다.) 金文煥, 前揭論文, 180面이에 대해 제3자에 대한 加害에 있어서의 惡意·重過失을 문제로 하면서 제3자를 해할 것을 알고 있는 것이 악의라고 하는 見害) 直接損害限定說의 입장도 있지만, 通說은 회사에 대한 任務懈怠를 알고 있는 것을 惡意라고 본다.) 徐燉珏, 前揭論文, 94面重過失이란 일반적으로 현저하게 주의를 결하여 어떠한 것을 알지 못한 것을 말하는 바, 惡意를 위와 같이 任務懈怠를 알면 족하다고 볼 때 重過失은 任務懈怠에 해당함을 알았어야 할 것을 현저한 주의의 결여로 알지 못한 것을 의미한다. 여기서 重過失의 판정기준은 평균적인 이사에게 요구되는 양심과 경영기술을 기준으로 하여 객관적으로 판단하면 될 것이다.) 李康龍, 前揭論文, 117面2. 惡意·重過失의 所在理事의 악의·중과실이 회사에 대한 任務懈怠에만 있으면 되는가 아하는가의 여부에 의하여 그 책임의 輕減與否가 결정되는 것은 아니다. 오히려 名目上理事인 자체가 惡意·重過失에 의한 任務懈怠에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 즉 判例는 거래처 株式會社의 대표자의 요청에 의해 그 회사의 상당한 株式을 취득하는 대신 非常勤의 이른바 對外重役으로서 명목상 이사에 취임한 경우라도 그 회사의 代表理事의 業務執行을 전혀 감시하지 않고 理事會의 소집도 요구하지 않아 代表理事의 獨斷專橫에 맡긴 사이에 제3자에게 損害를 가한 경우 名目上理事에게 損害賠償責任을 認定하였다.) 日最高判, 1980. 3. 18. ; 李康龍, 前揭論文, 116面이에 대해 平理事에 대한 業務執行에의 관여가 限定되어 있으며 代表理事의 독선과 전횡이 일반적인 우리 현실에서 개개의 이사에게 업무집행에 관해 부단한 監視義務를 기대할 수 없을 뿐 아니라 이사회에 회사의 업무집행 기능을 부여하고 있으므로 이사는 理事會에 상정된 사항이나 용이하게 監督할 수 있는 특별한 사정이 있는 사항에 대해서만 監視義務를 부담한다고 보아야 하기 때문에 위 判決은 不當하다고 주장하는 見解가 있다.) 金文煥, 前揭論文, 182-183面그러나 사실상 因果關係가 존재하는 이상 名目上理事는 책임을 부담하지 않으면 안되고, 단지 그 損害賠償의 범위에 대해서는 구체적 사정을 고려하여 해석하면 될 것이다. 결국 本條의 책임은 理事와 會社間의 특약에 의하여 免除되는 것이 아닐 뿐 아니라, 會社의 조직이나 기관의 면책 등에 관한 商法의 규정은 强行規定이므로 任意로 名目理事라는 기관을 창설하는 것은 인정될 수 없기 때문에 名目理事는 本條의 責任主體가 된다고 보아야 한다.) 鄭東潤, 前揭書, 403面 ; 李炳泰, 前揭書, 278面參照 ; 安東燮, 前揭論文, 310면 ;反對見解 : 金文煥, 前揭論文, 181-182面3. 代表權 없는 理事代表理事 아닌 理事는 대표이사나 다른 이사가 違法行爲를 하려는 疑心이 있을 때는 理事會의 召集을 要求하거나 代表理事에게 그 報告를 要求하는 등의 방법으로 違法行爲의 防止 등에 노

법학| 2003.10.13| 28페이지| 무료| 조회(1,300)

상법, 졸업논문, 이사, 상법 제401조, 이사의 제3자에 대한

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[행정법] 행정법관계의 특질 평가A+최고예요

【目次】Ⅰ.序 1Ⅱ. 法律適合性 1Ⅲ. 行政主體意思의 優越性 11. 公定力(優先的效力) 1(1)意義 1(2)本質 2(3)根據 2(4)效果 3(5)限界 32. 確定力(存續力) 3(1)意義 3(2)不可爭力(形式的確定力) 4(3)不可變力(實質的確定力) 43. 强制力(實效力 또는 執行力) 5(1)制裁力(行政罰) 6(2)行政上의 强制執行力(自力執行力) 6Ⅳ. 權利義務의 特殊性(相對性) 6Ⅴ. 權利救濟手段의 特殊性 61. 行政上損害塡補 62. 行政上爭訟 7Ⅵ. 特別權力關係의 경우 71. 特別權力關係의 경우 72. 管理關係의 경우 7Ⅰ. 序行政法關係란 行政法의 規律을 받는 관계이고, 行政法은 公法이며, 또 法律關係란 權利義務關係이므로 결국 行政法關係란 公法上權利義務關係라고 말할 수 있다.行政法關係나 私法關係나 權利義務關係라는 점에서 본질적으로 다를 바 없지만 行政法關係는 公共福利를 우선적으로 하는 관계 및 통일적인 行政目的을 수행하기 위한 관계라는 점에서 私法關係에서는 볼 수 없는 여러 가지 特質이 있다.다만 公法的特質은 개개의 具體的關係 여하에 따라 一律的으로 適用되는 것은 아니며, 또한 이는 實定法 이전에 先驗的으로 인정되는 것이 아니고, 行政目的의 효율적 수행을 위하여 實定法이 現實的으로 개개의 行政意思에 대하여 인정한 것이므로 이는 法律에 具體的인 근거가 있을 때에만 그 限度內에서 인정되는 것이라 할 수 있다.또한 行政法關係의 특질은 行政行爲의 특질 내지 行政行爲의 效力이라고 하는 것과 그 내용이 비슷함을 유의하여야 한다. 行政法關係의 특질은 權力關係와 管理關係에 따라 다르다. 法律適合性, 公定力, 確定力(存續力), 强制力은 權力關係에 인정되며, 權利義務의 特殊性, 權利救濟手段의 特殊性은 權力關係와 管理關係의 共通的 특질로 본다.Ⅱ. 法律適合性民事關係에서의 法律關係는 소위 强行規範에 위반되지 않는 한 法律關係의 당사자의 意思를 최대한 尊重함을 그 특징으로 한다. 이에 반하여 行政法關係에서의 權利義務關係는 주로 行政行爲를 중심으로 이루어지는 것이므로 行政行爲의 형식을 통한 權力關係를 중심으로 하여 전통적인 行政法關係에서 法理論的으로 정당화되어 온 것이다. 그러나 行政主體의 優越性은 이미 오래 전부터 官權主義的인 國家思想에 근거를 둔 것이라는 이유로 비판의 대상이 되고 있다. 그러므로 行政主體意思의 優越性은 법규에 의하여만 인정되며 行政目的達成을 위하여 최소한에 그친다는 것이 일반화되고 있다.1. 公定力(優先的效力)(1)意義公定力이란 行政行爲에 대하여 法令이 요구하는 요건을 완벽하게 충족시키지 못하고 그 成立에 瑕疵(違法·不當)가 있더라도 그것이 중대하고 명백하여 絶對無效로 되지 않는 한 비록 違法한 行爲일지라도 일단 無瑕疵推定 또는 適法의 推定을 받아 權限있는 기관, 즉 處分行政廳이나, 處分行政廳의 上級行政廳 또는 法院에 의하여 取消되기까지는 상대방은 물론 제3자·他行政廳까지도 拘束하는 힘을 말한다.예를 들어 課稅官廳이 특정인에게 所得稅를 부과하는 과정에서 경미한 과세표준계산상의 欠缺이 발생하였다 하더라도 課稅官廳이 직권으로 혹은 行政爭訟이 제기되어 이를 審理·判斷하는 裁決廳과 法院이 이를 취소하지 않는 한 納稅者는 일단 소정의 세액을 납부하고 사후에 權利救濟節次를 밟아야 하며, 이를 납부하지 않으면 納稅處分을 당하게 된다.(2)本質①自己確認說行政行爲는 본질적으로 裁判判決과 유사하며, 따라서 행정청이 그 일반적 권한 내에서 行政行爲를 행하였으면 그 適法要件을 갖춘 것도 동시에 확인되어 適法性의 推定을 받으며, 상대방과 제3자를 拘束하는 힘을 가진다고 한다. 따라서 公定力의 본질은 實體法上의 「適法性의 推定力」으로 본다.②節次法的公定力說公定力은 행정행위가 實體法上要件을 갖춘 것으로 推定되기 때문에 갖는 效力이 아니고 節次法上 행정청의 決定에 暫定的인 通用力을 인정한 것에 지나지 않는다고 한다. 다시 말하면 公定力은 實定法上 마련되어 있는 行政上爭訟制度의 反射的效果에 지나지 아니한다고 할 것이다. 즉 行政上爭訟制度가 채택된 결과 행정행위는 비록 그것이 違法·不當하더라도 상대방은 行政審判이나 抗告訴訟을이러한 優先的執行에 의하여 침해를 받은 관계인의 不服申請은 그 執行을 정지시키지 못한다는 것(執行不停止原則) 등을 내용으로 한다.㉰行政政策說(通說)―節次法上公權力設의 시각에서의 主張이며, 行政行爲 그 자체에 내재하는 特殊性이나 優越性에서가 아니고 오히려 行政行爲의 상대방이나 제3자의 信賴保護, 行政法關係의 安定性 또는 行政의 원활한 운영이라고 하는 이른바 外在的인 特殊性, 다시 말하면 政策的理由에 있다고 보며, 實體法上의 適法·違法에 관한 行政廳의 有權的認定이 없이 節次法的으로 일응 拘束力있는 것으로 暫定的으로 通用되는 것에 불과하다고 본다.㉱法的歸屬說―機關의 行爲는 法規를 통해서만 국가에 歸屬할 수 있다는 입장에서 違法한 국가행위의 純粹形式論理的인 無效論을 주장하여 公定力을 부인한다.②實定法的根據現行法上公定力 그 자체를 직접적으로 인정하는 규정은 없으나, 公定力은 行政上爭訟制度(取消制度의 排他性)의 反射的效果에 지나지 아니한다 할 것이므로 그 實定法的根據는 行政爭訟關係法律이 된다고 할 것이다. 즉, 우리 현행법 아래서는 행정청에 대하여 事實認定과 法令適用에 대한 제1차적 판단권을 부여하였으며, 그 適否에 대하여는 행정청측에서의 소송제기를 인정하지 않고, 行政審判法이나 行政訴訟法은 相對方측에서 일정한 기간 내에 事後的인 爭訟手段에 의하여 다투도록 하고 行政審判의 裁決廳이나 取消訴訟의 受訴法院만이 그것을 取消할 수 있도록 하고 있는바, 이는 행정행위가 이러한 특수한 절차에 의하여 취소되기까지는 효력이 있는 것으로서 通用된다는 것을 의미한다고 하겠다.(4)效果公定力의 效果는 行政行爲의 有效性을 잠정적으로 通用시키는 것이며, 이는 행정행위가 違法하더라도 權限있는 기관에 의하여 取消되지 않는 한, 有效하다는 積極的效果와, 行政行爲에 대한 取消爭訟 이외의 爭訟手段에 의하여 그 行政行爲의 效力을 否定하거나, 그 內容인 法律關係와 相馳되는 주장을 하지 못한다는 消極的權利가 있다.또한 행정행위의 내용인 義務를 의무자가 不履行할 경우 법령의 규정에 따라 을 거부하고 저항하더라도 公務執行妨害罪를 구성하지 아니한다.다만 주로 節次法的觀點에서, 行政行爲의 實體法上無效라는 문제와 그 무효를 通用시키는 節次法上認定權의 소재라는 문제는 별개의 것으로 보고, 그 무효가 判決로 確定되기 전의 단계에서는 누구도 無效인지 取消事由에 그치는 것인지를 말할 수 없다고 하여, 無效·取消區別의 相對化 또는 無效確認訴訟과 取消訴訟의 同質化를 주장하여 公定力은 無效의 경우에도 미친다는 견해가 유력하게 주장된다.③公定力과 立證責任의 所在公定力이 행정행위의 取消訴訟에서의 立證責任의 所在決定에 영향을 미치는가에 대하여, 종래의 통설은 公定力은 당해 行政行爲의 適法要件이 實體法上 존재한다는 것을 推定시키는 것으로 보아 위법임을 주장하는 原告에게 있다고 보았으나, 오늘날의 통설은 公定力은 행정행위의 사실상의 通用力에 불과하고, 그 實體法的適法性을 추정시키는 것은 아니므로 公定力은 立證責任의 所在決定에 영향을 미치지 아니한다고 보아 公定力만을 이유로 立證責任의 所在를 決定할 수는 없다고 한다.2. 確定力(存續力)(1)意義行政行爲의 確定力이란 일정한 기간의 경과 기타의 사유로 말미암아 相對方이 行政行爲의 效力을 다툴 수 없게 되는 힘(不可爭力 또는 形式的確定力)과, 特定한 行政行爲에 있어서는 行政廳 자신도 임의로 이를 取消·變更·撤回할 수 없는 힘(不可變力 또는 實質的確定力)을 말한다. 이는 法的安定性의 견지에서 認定되는 것이다.私法關係에서는 法律關係의 당사자가 제3자의 이익을 부당하게 侵害하지 않는 한 상대방의 동의가 있으면 法律關係를 자유롭게 변경할 수 있는 것에 비하여, 行政上法律關係는 당사자의 의사와는 관계없이 公益目的에 의하여 行爲의 存在가 유지된다.(2)不可爭力(形式的確定力)行政行爲에 대하여 不服이 있는 경우에는 일정한 行政不服提起期間 또는 提訴期間 내에 行政不服 또는 行政訴訟을 제기하여야 하며, 그 기간이 경과되거나 爭訟手段을 마친 때에는 아무리 행정행위가 違法 또는 不當하더라도 상대방은 그 效力을 다툴 수 없게 되는政行爲를 취소할 수 없고 결과적으로 違法한 行政行爲라 하더라도 그 存在는 確固해진다.無效인 행정행위에 대하여는 不可爭力이 생기지 아니하므로 提訴期間 등의 제한을 받지 아니하고 無效確認行政審判 등을 提起할 수 있으며, 不可爭力은 公定力 때문에 흠있는 행정행위에 대하여도 인정된다. 양자는 본래 다른 제도이지만 公定力은 不可爭力과 結合됨으로써 커다란 힘을 갖게 된다 할 것이다.행정행위의 不可爭力은 위법한 행정행위로 인한 불안정한 行政上法律關係를 조속히 안정시키고자 하는 公益的 입장에서 인정되는 것으로, 만약 이러한 公益的 입장보다 더 큰 개인의 利益이나 權利侵害를 保護하기 위한 필요가 있는 경우에는 不可爭力에 대한 例外를 인정할 수 있다. 따라서 不可爭力은 결코 絶對的效力이 아니다.(3)不可變力(實質的確定力 )①意義行政行爲는 행정청의 직권에 의하여 그 원시적 흠을 이유로 取消되거나. 後發的 사정을 이유로 撤回될 수 있다고 보는 것이 一般的見解이다. 그것은 행정의 法律適合性의 원칙에 합치시키기 위하여서도, 行政의 公益適合性 내지는 情勢適應性의 요청에 응하기 위하여서도 필요한 조치라 하겠다. 그런데 예외적으로 行政行爲 중에는 그 성질상 행정청이 職權에 의하여 取消·撤回할 수 없는 행위가 있는바, 이 取消·撤回를 허용하지 않는 힘을 不可變力이라 한다.②本質不可變力의 성질에 대하여는 견해가 갈리어 있다. 訴訟節次와 관련시켜 그 行政行爲가 행하여진 절차 때문에 생기는 효력으로 보고, 독립된 行政裁判所의 判決에만 인정된다는 訴訟法的確定力說, 소송절차와 관련시키지 않고 法的安定性의 견지에서 국가행위의 성질상 발생하는 효력이라고 보는 不可變力說, 일반법이론으로부터 출발하여 모든 법규범에는 그 타당할 장소적 한계가 있는 것과 같이 時間的限界가 있으며, 이것이 確定力이라는 法規範說 등이 그것이다.어느 설을 취하냐에 따라 確定力의 强度, 그것이 인정되는 行爲의 範圍, 法的根據 필요여부 등에 차이가 있다.③不可變力을 發生하는 行政行爲의 範圍(種類)㉮法律規定―法規定에 의하여

법학| 2003.10.13| 10페이지| 무료| 조회(906)

행정법, 행정법관계, 행정법관계의 특질

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[채권총론] 이자제한법

【 REPORT 】利子制限法의 廢止와向後對策의 摸索과 목 명 ː 채권법총론담당교수 ː 우석희 교수님제 출 일 ː 2001. 6. 13.학 과 ː 법학과 3.학 번 ː 9674027성 명 ː 이 건 우[ 目次 ]Ⅰ. 序1Ⅱ. 利子制限法의 廢止背景11. 背景12. 問題點1Ⅲ. 利子制限의 沿革 및 外國의 立法例21. 沿革2(1) 利息規例(1906)에 의한 利子總額의 制限3(2) 日帝에 의한 最高利子率의 制限에 의한 利子制限方法으로의 轉換3(3) 農漁村高利債整理法에 의한 負債의 申告와 最高利率의 制限3(4) 利子制限法의 制定42. 外國의 立法例4(1) 日本4(2) 獨逸4(3) 英國·프랑스5Ⅳ. 利子制限法廢止의 妥當性論議51. 贊成論52. 反對論53. 愼重論 64. IMF의 입장6Ⅴ. 종래 利子制限法의 適用範圍61. 金錢貸借62. 現物貸借 73. 利子의 種類74. 例外7Ⅵ. 종래 利子制限法의 制限利率71. 最高利率에 의한 制限72. 看做利子83. 利率이 變更된 境遇8Ⅶ. 利子率의 決定方法81. 約定利子率8(1) 利子制限法의 最高利子率의 範圍 안에서 自律約定8(2) 民法第103條와 第104條에 의한 限界82. 法定利子率9(1) 直接規定9(2) 主務部處長官의 決定·承認事項93. 基準利子率(最高利子率)9(1) 종전 利子制限法9(2) 銀行界金融10(3) 非銀行界金融10(4) 私金融104. 市場原理에 의한 決定11(1) 利子決定의 自由化推移11(2) 金利自由化措置와 IMF 勸告事項115. 遲延損害金11Ⅷ. 利子制限違反의 解決方案111. 利子制限의 類型11(1) 總額制限12(2) 利子率制限122. 종래 利子制限違反의 類型과 問題點12(1) 制限超過利子의 效力12(2) 先利子13(3) 소위 「꺽기」14(4) 變則的高利貸143. 利子制限法廢止 이후의 暴利類型과 解決方案14(1) 爭點의 整理14(2) 借主의 保護問題15(3) 高利約定의 規制法理와 그 法的效果16Ⅸ. 向後利子制限方式171. 現行利子制限方式172. 總額制限方式의 導入與否183. 最高利子率의 971호로 제정되어 1차 개정을 거쳐 시행되어 오다가 1998년 1월 13일에 폐지되었다..광무 10년(1906. 9. 25) 利息規例 제정 - 최고이자율ː연4할.1911년 利息制限令 제정 - 원본액수에 따라 연2할 내지 연3할.1962. 1. 15. 利子制限法 제정 - 연2할.1965. 9. 24. 利子制限法 전면 개정 - 연4할의 범위 내에서 대통령령에 위임(1) 利息規例(1906)에 의한 利子總額의 制限舊韓末에는 이자제한의 방법을 현재와 같이 최고이자율을 제한하는 방법이 아니라 이자총액을 제한하는 방법을 취하였다. 즉, 韓末 광무10년에 제정된 利息規例(1906. 9. 25. 법률 제5호)에 의하면 약정이율은 연4할을 초과할 수 없고(동규례 제1조), 법정이율은 연2할로 하며(동규례 제2조), 이자의 총액은 원본을 초과할 수 없으며(동규례 제3조), 이자를 원본으로 삼을 수 없도록 하고(동규례 제4조), 약정이율 중 4할 초과부분은 무효로 하였다(동규례 제5조). 그리고 특별한 규정은 50환 미만의 일용물품의 대가에는 이자를 부과할 수 없도록 하였다.(2) 日帝에 의한 最高利子率의 制限에 의한 利子制限方法으로의 轉換日帝의 식민지통치가 시작되고 일본의 高利貸資本이 우리나라에 침투하여 주로 농민이었던 우리 국민들의 생활을 압박하였으며, 소비자금융을 위한 담보로서 저당권을 설정하고 이와 함께 流抵當契約을 체결하여 한국민의 토지를 합법적으로 수탈하였다.일제시대에도 이자에 대한 법적 규제가 없었던 것은 아니었으나, 그 내용이 高利貸가 가능할 수 있도록 허용하고 있음을 알 수 있다.日帝는 1911년 11월 制令 제13호로 利息制限令을 제정하였다. 同令의 내용을 살펴보면, 원본이 100원 미만인 경우는 최고이자율을 연30%로 하고, 원본이 100원 이상 1,000원 미만의 경우는 연25%, 원본이 1,000원 이상인 경우는 연20%로 최고이자율을 제한하였다(同令 제1조제1항). 제한이자율을 초과하는 부분은 무효로 하고(同令 제2조), 手數料·替當金 등을 이자로 간주하타나게 되었고 고리사채업자들은 합법성을 인정받았다는 듯 활발하게 활동하고 있어 경제적 약자에게 큰 고통과 폐해를 안겨주고 있다. 따라서 이자제한법을 부활하여 오히려 피해자 스스로 이자제한법에서 정한 방법과 기준에 따라 적극적인 권리구제절차에 나서도록 하고 법원이 이를 받아들인다면 고리사채업은 더 이상 폭리행위가 불가능해질 것이다.2. 反對論(1) 일본을 제외한 선진 외국의 입법도 이자제한규정을 두지 않고 있고, 이자제한법이 폐지되더라도 불공정한 법률행위에 해당되면 민법 제104조에 의하여 구제가 가능하다. 또한 시장기능에 의한 이자율 결정으로 자금시장의 왜곡을 방지하고 사채시장 등 지하경제의 陽性化가 가능하며, 이자제한은 암거래, 탈법행위 등을 조장하여 실효성을 확보하기가 곤란하다.(2) 정부는 법 폐지 3년만에 같은 법을 만들 근거가 부족하고 사채폭리 등 私金融은 범죄 차원에서 접근해야지 이자제한법으로 통제될 수 있는 분야가 아니며, 이자제한법으로 전체 금리를 규제하면 규제금리를 회피하기 위한 꺾기 등 비정상적인 금융관행으로 자금시장을 왜곡시킬 수도 있다.(3) 과거 이자제한법이 시행되고 있던 시기에도 고리대금은 성행했었다. 또한 이자제한법은 돈을 돌지 않도록 만들어 경제적인 최약자의 어려움을 오히려 가중시킬 수 있다. 결국 이자제한법만으로는 고리대금을 근절하지도 못하고 경제적 약자들을 보호하는 효과도 크지 않을 것이다.3. 愼重論법무부의 검토의견은 신중론의 입장에서 이자제한법의 폐지는 경제적 약자의 보호 측면에서 적절하다고 볼 수 없으나, 민법 제104조에 의하여 어느 정도의 구제는 가능하며 이자율을 규제하는 다른 법령이 다수 존재하는 점을 고려하여 부활에 대하여 신중한 검토가 필요하다고 결론짓고 있다.4. IMF의 입장당초 협상과정에서는 이자제한법의 폐지를 요구한바 있으나 추진상황 1차점검을 위하여 방한했던 점검반 일행들은 이자제한법 자체는 반대하지 않는다는 입장을 표명한 바 있다.Ⅴ. 종래 利子制限法의 適用範圍이자제한법은 금전소비대차에 있어서의 계약상의조의 폭리행위에 해당하여 무효로 되거나 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 에 반하는 법률행위로 무효가 될 수 있다. 이 경우에는 금전소비대차계약 자체가 무효로 될 수도 있다.2. 法定利子率(1) 直接規定1 民法第379條의 法定利率適用(年5分)이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 年5分으로 한다.2 商法第54條의 法定利率適用(年6分)상행위로 인한 채무의 법정이율은 年6分으로 한다.3 訴訟促進등에관한特例法第3條의 法定利率適用금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 訴狀 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 대통령령으로 정하는 이율(연2할5푼)에 의한다. 다만 민사소송법 제229조에 규정된 訴에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.4 해당연도마다 1월 1일 현재 전국은행이 적용하는 정기예금금리 중 가장 높은 金利5 有價證券의 제1차연도 表面利子率(2) 主務部處長官의 決定·承認事項1 주무부처의 장이 결정하는 이율2 주무부처장관의 승인으로 결정하는 이자율3. 基準利子率(最高利子率)(1) 종전 利子制限法이자제한법은 私金融의 금전대차에 있어서 약정이자의 최고이자율을 연25%로 제한하고 25%를 초과하는 부분은 무효로 하며, 手數料·替當金·禮金 등을 간주이자로 규정하고 있었다. 그리고 과다한 遲延利子의 약정에 대해서는 법원이 이를 상당한 額까지 감액할 수 있도록 하고 있었다(동법 제4조).그런데 이자제한법은 최고이자율을 초과하여 임의로 지급한 이자의 반환청구에 관하여 명문의 규정이 없었으며, 판례는 반환청구를 인정하지 않고 있다.{) 대판 1960. 6. 30, 4292민상838 ; 大判 1961. 7. 20, 4293민상617또한 제한초과이자에 상당하는 금액을 현실적으로 지급하지는 않았더라도 당사자 사이의 相計契約으로 반대채권과 相計한 때에도 역시 초과부분의냐 사금융업자이냐에 따라 이자제한의 관련법이 각각 다르고 최고이자율도 다르며, 최고이자율의 결정방법도 각각 다르게 하는 소규모해결방법(kleine L sung)에 의하여 채무자를 보호하는 방법이 있다.2 最高利子率制限方法종전 이자제한법이나 일본의 이식제한법처럼 이자에 관한 기본적인 성격의 법률에서 최고이자율을 설정하여 이를 넘는 경우에는 무효로 하는 방식이다. 개별법에서 제한이자율을 다시 정하는 입법례도 있다.3 無制限私金融에 있어서 契는 그것이 순수한 組合일 때에는 이자제한법의 제한을 받지 않는다는 것이 우리 판례의 입장이기 때문에, 契에 있어서는 이자제한의 방법이 사실상 부재한 상태에 있다. 또한 私債의 경우에는 변칙적인 방법이 수없이 많아 고리사채가 성행하고 있는 실정이다.오늘날 이자제한법의 폐지와 금리자유화정책의 실시는 우리나라에서도 이자를 법률로서 제한하는 방식에서 벗어나게 되어 사실상 무제한 방식으로 전환되었다고 하겠다. 따라서 자금의 수요·공급의 원칙에 따른 시장경제원리에 의하여 이자율이 결정되고, 사적자치의 결과 계약자유의 원칙에 의한 자율적인 이자결정방식에 의하게 된다. 따라서 경제력의 차이에 의한 고리채의 문제를 어떻게 규율할 것인가 하는 문제가 더욱 어렵게 되었고, 더구나 종래 利子制限法상의 제한이자율을 상한으로 하여 모든 개별법과 실제 금전소비계약 내지 금융이 이루어졌으나, 그러한 기준이 상실된 시점에 어떠한 체계와 기준에 의하여 원활하고 공정하게 금전소비대차관계가 이루어져야 하는지, 부당하고 불공정한 계약에 대한 처리는 어떠한 법리와 원칙 아래에서 행할 것인지가 과제로 제기되고 있다.2. 종래 利子制限違反의 類型과 問題點(1) 制限超過利子의 效力1 一般的效力利子制限法이 정하는 제한을 초과하는 高率의 이자계약을 한 때에는 그 초과부분은 무효이다(동법 제2조). 따라서 제한초과이자는 재판상 청구할 수 없음은 물론 이를 원금에 산입하거나 또는 準消費貸借로 변경하는 계약을 하거나,{) 大判 1955. 1. 20, 4288민상150 ; 大判

법학| 2003.06.26| 23페이지| 무료| 조회(1,371)

채권총론, 이자제한법

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[환경법] 환경권에 관한 연구 평가A+최고예요

Ⅰ. 서환경오염현상은 오늘날에 나타난 현상이 아니고 인류의 역사와 함께 오래전부터 존재하여 왔다. 다만 환경오염의 규모가 소규모였던 시기에는 자연의 자정작용에 해결되었기 때문에 그것이 환경오염이란 이름으로 사회문제가 되지는 않았다. 그러나 20세기 후반의 급속한 과학기술의 발달은 우리의 생활을 윤택하게 해 주었을 뿐만 아니라 한편으로는 무제한적인 자연파괴와 오염의 심각한 문제를 야기시켰다. 따라서 오늘날의 환경문제는 더 이상 자연법원리에 맡길 사항이 아닌 생존의 조건으로 간주되고 있으며, 환경권의 침해로 인한 문제를 어떻게 해결할 것인가에 관한 문제가 제기되었다.이 글에서는 환경권의 내용에 대해 알아보고 환경권이 침해된 경우에 그 구제방법을 검토하고자 한다.Ⅱ. 환경권의 의의현행헌법은 제35조 제1항에서「모든 국민은 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다」라고 하여 환경권을 명문조항으로 보장하고 더불어 국가와 국민의 환경보전의무를 규정하고 있다. 제2항에서는「환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다」라고 하여 환경권에 관한 법률유보를 규정하고, 제3항에서는「국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다」라고 하여 쾌적한 주거생활권까지 보장하고 있다.{) 대한민국 헌법 제35조 참조즉 환경권(Environmental rights)이라 함은 국민 개개인이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 의미한다. 다시 말하면, 인간이 건강하고 쾌적한 생활을 유지함에 필요한 모든 조건을 충족한 양호한 환경을 구하는 권리이며, 이러한 환경상태에 대한 침해를 배제할 수 있는 권리이다. 따라서 환경권은 환경파괴로부터 인류를 구출하기 위한 절실한 요청에서 나온 것으로서 인간이 출생하면서부터 가지는 기본적 인권의 하나로서 모든 국민에게 인정되어야 할 인간생활을 위한 절대적인 권리라 하겠다.{) 나경균, 「환경권의 침해와 법적 구제」, 원광대학교 논문집 제13집, 1995, 133면환경에고 있으며, 이들은 환경권의 법적 성격을 복합적으로 보고 있는 것이 특징이다.환경권은 권리의 특성상 환경 그 자체는 권리의 대상이 될 수 없고, 첫째, 환경에 영향을 미치는 인간의 행위를 규제함으로써 실효성을 갖게 되는 기본권이며, 둘째, 환경권은 환경보전의무를 통하여 실현될 수 있는 기본권이며, 셋째, 환경권은 현재 살고 있는 사람만의 기본권이 아니라 이 땅에 미래에 살 사람의 기본권이라는 점이다. 따라서 환경권은 모든 국민의 정신적이고 환경적인 최저생활을 보장하는 권리로서, 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄성, 행복추구권, 생명권, 신체의 자유, 보건에 대한 권리 그리고 재산권 등을 실효성 있는 것으로 뒷받침하기 위한 기능을 하는 기본권이다.{) 허영, 「한국헌법론」, 박영사, 2000, 421-422면 참조따라서 환경권은 기본권의 전제조건을 보장 하는 기본권의 성질과 기본권의 헌법적 한계로서의 성질을 함께 갖는 종합적 기본권이라는 설이 타당하다 할 것이다.Ⅳ. 환경권의 주체와 객체1. 환경권의 주체(1) 자연인환경권은 인간이 건강하며 쾌적한 생활을 유지하는 조건으로서의 환경을 향수하고 지배하는 권리이기 때문에, 자연인은 당연히 환경권의 주체이다. 당해 환경에 대하여 법적으로 보호받아야 할 이익을 가지고 있는 개인이이나 그 지역에 거주하는 주민은 환경권의 주체로서 법원에 소를 제기할 수 있다.{) 정기웅, 「환경권의 사법적 보호」, 경찰대학 연구논문집 제21집, 2001, 99면(2) 법인 및 권리능력 없는 사단환경권의 본질이 인간의 존엄권 내지 생존권에 속하며, 인간다운 생존 및 건강한 생활환경을 보호하는 것이라 하여, 자연인만을 인정하는 견해가 있다. 그러나 환경권은 재산권적 측면이 있으며 또한 환경권은 인간으로서의 생존을 위하여 필요한 권리이기 때문에 법인이나 권리능력 없는 사단이나 재단도 사회적 실재로서 환경권의 주체가 될 수 있을 것이다.{) 최상호, 「환경법」, 형설출판사, 1998, 66면 ; 정기웅, 전게논문, 99면(3) 미래의 자연인환경우리나라 헌법상의 환경권」, 공법연구 제6집, 1978, 141면그러나 현재 우리가 파괴·이용하고 있는 지구의 자원은 현세대만의 소유권이 아니다. 또한 현세대는 지금 누리고 있는 기본권과 자연의 혜택을 미래세대도 누릴 수 있도록 보전·이용하여야 할 책임과 의무를 가지고 있다. 환경오염에 의한 피해는 현재 존재하고 있는 인간보다는 더 억울한 일을 향후 인간 미래세대가 당할 수 있다. 따라서 미래의 자연인에게도 우리 헌법 전문의 지도정신을 고려하여, 미래세대가 생명을 갖고 태어나서, 즐거움을 누리며, 현세대와 같은 정도로 안락하고 편안하게 생명을 유지할 권리를 인정하는 것이 옳다고 사려된다.{) 구병삭, 「신헌법원론」, 박영사, 1993, 583-584면 참조 ; 최취주, 「환경권의 의의와 그 보장에 관한 연구」, 성균관대학원 석사논문, 2000, 54면2. 환경권의 객체환경권의 객체는 환경으로 그 환경의 개념은 절대적인 것이 아니라 상대적인 것이다. 환경이란 용어는 생체물 또는 생태체계에 작용하는 물리적·화학적·생물학적인 요소의 복합체와 그리고 개인과 집단행동에 영향을 주는 정치적·경제적·문화적 제조건의 집합체를 모두 포괄하는 개념이다. 이러한 환경을 분류하는데는 여러 가지 방법이 있을 수 있으나 대개 일반적으로는 자연적 환경,{) 물, 해양, 하천, 호수, 토양, 산, 산림, 평야, 대기, 일광 등 자연상태에 있는 환경 을 말한다.사회적 환경,{) 문화적·정치적·경제적 환경은 이에 포함되지 않는다는 견해도 있다. 그러나 사회 적 환경 중 주거환경권은 헌법이 명문으로 보장하고 있는 만큼 이 권리는 환경권의 대상이 된다. (권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2000, 649면)인공적 환경{) 김철수, 전게서, 741면 ; 구병삭, 전게서, 584면의 3분법을 많이 쓰고 있다. 그러나 우리 헌법 제35조에서는 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리와 쾌적한 주거생활권을 규정하고 있고, 나아가 헌법 제10조는 행복추구권을 규정하고 있으며, 또 제36조 3항에서 보건에 과를 초래하지 아니하도록 환경영향평가·환경훼손행위규제 등과 같은 충분한 예방적 조치를 강구하여 주도록 요구할 수 있는 권리이다.{) 권영성, 전게서, 648면2. 공해배제청구권국가·공공단체 또는 사인의 행위로 말미암아 환경이 오염되거나 공해가 발생하고 그것이 수인의 한도를 초과하는 경우에는 그 환경오염이나 공해를 배제하여 주도록 요구할 수 있는 권리이다.3. 쾌적한 주거생활권인간다운 생활에 필수적인 쾌적한 주거생활의 확보를 위하여 국가에 대하여 일정한 배려와 급부를 요구할 수 있는 권리이다. 헌법 제35조 제3항에서 보장하고 있으며, 국민은 국가에 대하여 쾌적한 주거를 개발하고 공급할 주택정책의 수립을 요구하며, 쾌적한 주거생활에 필수적인 환경조성을 요구할 수 있으며, 양질의 주택에서 건강하고 문화적인 주거생활을 영위할 수 있도록 국가에 대하여 요구할 수 있다.{) 권영성, 전게서, 649면Ⅵ. 환경권의 한계와 제한1. 환경권의 한계환경권은 다분히 상린관계적인 권리의 성격이 짙기 때문에 경미한 침해 에 대해서는 이를 수인하고 감수하여야 할 의무를 함께 내포하고 있는 기본권이다. 따라서 국가에 의한 환경침해의 경우는 물론이고 국가 이외의 제3자의 생활영역에서 발생하는 환경오염의 경우에도 그 정도가 경미한 때에는 그에 대한 방어권과 공해배제청구권이 인정될 수 없다고 할 것이다.{) 허영, 전게서, 425면그러나 어느 정도가 수인 할 수 있는 정도인가 하는 것은 그때 그때의 구체적 사정에 의하여 객관적으로 판단할 수밖에 없을 것이다.{) 권영성, 전게서, 651면그러나 또 한편으로 환경공해를 수인해야 하는 한도를 너무 높게 잡는 것은 환경권의 정신에 반하기 때문에 구체적인 경우에 관련법익을 최대한으로 조화시킬수 있는 선에서 그 수인한도를 정하여야 할 것이다.{) 허영, 전게서, 425면 ; 최취주, 전게논문, 69면2. 환경권의 제한환경권은 헌법 제37조 제2항에 근거하여 공공복리, 질서유지, 국가안전보장 등 공익을 위해 법률에 의해 제한할 수 있으며, 또한 타인의는 경우에는 불법행위에 의한 손해배상청구권, 상린관계에 의한 물권적 청구권 등에 의해 구제 받을 수 있다.{) 변종화, 「환경권의 생성과 침해의 구제에 대한 법적 고찰」, 충주산업대학교 논 문집 제30집 1호, 1995, 210면1. 비정식적 권리구제수단(1) 청원권헌법 제26조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가지며, 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다고 규정하고 있다. 따라서 국민은 환경권을 보전하는 법률의 제정이나 개정을 청원할 수 있으며, 행정권에 의해 환경침해를 받는 경우 당해 국가기관에 대해 청원권을 행사할 수 있고 또 그 결과 처리의 통지를 받을 권리가 있다. 그러나 청원권은 구제의 필요나 희망을 문서로 국가기관에 개진하는 것에 불과하며, 그에 대한 구체적 조치는 국가기관의 재량에 위임되어 있는 점에서 그 한계성을 발견할 수 있다.{) 손병기·이영우, 전게논문, 131면(2) 헌법소원헌법재판소법 제68조는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 국민의 헌법상 기본권이 침해를 받는 경우 법원의 재판을 제외하고 최종적으로 헌법소원심판을 제기할 수 있다. 따라서 국민은 국가권력의 작용으로 인한 경우뿐만 아니라 입법의 불비, 공권력의 부작위로 인하여 환경권이 침해받고 있는 경우에 헌법소원을 제기할 수 있다.{) 손병기·이영우, 전게논문, 131면2. 일반 행정법상의 권리구제제도(1) 환경분쟁조정제도이는 환경오염 등으로 인하여 분쟁이 발생한 때에 국가기관인 환경분쟁조정위원회가 이 분쟁을 소송외적 방법으로 간편하고 신속하게 해결하는 제도이다. 우리나라에서는 환경부 소속 하에 중앙환경분쟁조정위원회를 시·도지사 소속 하에는 지방환경분쟁조정위원회를 두고 있다.{) 변종화, 전게논문, 210-211면 ; 환경피해분쟁조정법 제2조(2) 환경행정소송환경오염에 대한 규제의무가 있는 행정청이 그 의무를 않거나 의무를 위반하여 개인의 권리나 이익을 침해한 경우, 행정청을 상대로 규제 의무가 있음을 확인하는 소송, 규제부작위가 위법임도

법학| 2003.06.26| 11페이지| 무료| 조회(1,460)

환경법, 환경권, 헌법 제35조

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[채권각론] 계약체결상의 과실책임 평가A좋아요

Ⅰ. 序說1Ⅱ. 契約締結上의 過失責任의 意義1(1) 契約締結上 의 의미1(2) 계약체결상의 過失責任 의 의미2(3) 契約締結上의 過失論2Ⅲ. 法的性質21. 契約責任設32. 法定責任設43. 不法行爲責任設54. 學說의 檢討5Ⅳ. 原始的不能과 民法制535條의 關係6Ⅴ. 契約締結上의 過失責任과 民法第535條9Ⅵ. 契約締結上過失責任의 類型 91. 準備段階에 있어서의 締結上의 過失102. 契約이 有效한 境遇의 체결상의 과실123. 契約이 無效·取消된 境遇의 체결상의 과실13Ⅶ. 判例의 態度15Ⅷ. 結論17郭潤直, 「債權各論」(박영사, 2000)李銀榮, 「債權各論」(박영사, 1997)金俊鎬, 「民法講義」(법문사, 1999)尹達遠, 「契約締結上의 過失責任」(연세대학교 연세법학연구회 제4집, 1997)林炳賢, 「契約締結上의 過失責任」(중앙대학교 법학연구소 제23집 제1호, 1998)장 민, 「契約締結上의 過失責任」(bora.dacom.co.kr/~polydor/Report/contract.htm)Ⅰ. 序說오늘날 생활의 모든 영역에서 契約이라는 法律行爲를 통해서 財貨와 用役을 조달하여 사회 생활을 영위해 나가고 있으며, 이때 계약은 契約締結의 준비단계(協議, 相談, 흥정 등), 계약체결의 단계(계약의 무효, 취소) 등의 계약체결과정을 걸쳐 성립하게 된다. 또한 一般人에게 통상적으로 부과되는 注意義務를 준수하면서 활동하거나 특정한 사람들과 契約이라는 자유로운 의사의 합치를 통하여 특별한 법률관계를 형성함으로써 생활을 다양하고 풍요롭게 영위하는 한편, 일반적인 사회생활상의 注意義務 또는 契約義務를 준수하지 못함으로 인하여 타인이나 계약당사자 일방에게 損害를 입히게 되는 경우에는 그러한 손해에 대하여 賠償責任을 지게 되기도 한다.그런데 사회생활을 하면서 맺게 되는 법률관계는 일반적인 사회생활상의 주의의무가 작용하는 法律關係와 특별한 계약의무가 작용하는 법률관계 중 어떠한 것에 해당되는지 파악이 용이하지 않은 경우도 적지 않다. 그러한 예로서 특정 거래를 위한 상담의 개시로부터에 관하여 학설이 대립하고 있다.{) 윤달원, 「계약체결상의 과실책임」(연세대학교 연세법학연구회 제4집, 1997) 169면1. 契約責任設(1)계약체결상의 과실책임은 利益衡量上證據責任이나 履行補助者의 책임 등에 관하여 債務不履行과 동일하게 다루어야 할 것이므로 信義則上의 義務의 위반으로 인한 일종의 契約責任으로서 구성해야 할 것이다. 즉 오늘날의 계약이론에서는 계약상의 의무는 主된 履行義務에 그치지 않고, 신의칙상의 모든 의무를 포함하여 이러한 의무는 계약성립과정에서 이미 존재한다고 보아야 할 것이기 때문에 계약체결상의 과실책임은 바로 이러한 信義則上의 附隨的義務에 위반한데 대한 책임이므로 이를 계약책임으로 이론구성할 수 있다고 한다.{) 김석우, 「채권법각론」(1978) 65면(2)또다른 견해에 의하면 신의칙상의 注意義務위반에 대한 책임을 契約締結上의 過失責任으로 이해하면서, 계약체결을 위한 준비단계 또는 계약의 성립과정에서 일방당사자의 행위로 인하여 손해를 입은 당사자는 상대방의 고의·과실을 입증함이 없이 손해의 배상을 청구할 수 없고, 이러한 단계에서 타인이 관여하고 있는 경우에는 그 타인의 고의·과실은 이행보조자의 고의·과실도 되기 때문에 당사자 본인에게 책임을 지울 수 있다고 하면서 이러한 의미에서 契約締結上의 過失責任을 契約責任으로 이해하는 견해도 있다.{) 권오승, 「계약체결상의 과실책임」(월간고시, 1988.1월) 55면(3)이에 대하여 계약체결이후의 계약이행을 위한 당사자의 부수적 의무와 계약체결이전의 당사자간의 保護·注意義務를 동일시할 수 있는가 하는 의문을 제기하는 견해가 있다. 즉 계약성립후에는 계약목적의 달성을 위하여 당사자가 협력하여야 할 계약관계로부터 여러 가지의 附隨義務가 발생하고, 계약체결 이전단계에서는 당사자간에는 아직 계약관계가 존재하지 아니하기 때문에 계약관계로부터 부수적 의무가 발생하는 것이 아니며 신의칙에 기한 注意義務, 保護義務 등이 발생한다고 한다. 따라서 계약체결후이든 계약체결전이든 당사자간에는 保護義務, 注意義 전게논문, 585면그러나 이 견해는 당사자간에 아무런 人的關係가 없는 타인간의 관계를 규율하는 순수한 不法行爲責任과 아직 계약관계는 형성되지 않았다고 하더라도 계약관계와 유사한 신뢰관계는 발생한 당사자 사이를 규율하는 契約締結上의 過失責任과의 본질적 차이를 경시한 견해라는 批判이 있다.{) 김상용, 전게논문, 460면4. 學說의 檢討살펴본 바와 같이 대체로 계약체결상의 과실책임을 인정하는 근거에 대하여는 학설이 나누어지나 대체로 계약체결상의 과실책임의 유용성을 인정하고 있다.契約責任設에 따르게 되면 이는 우리 사법의 契約責任과 不法行爲責任體系에 배치되는 결과를 낳게 된다. 즉 우리 민법이 契約締結前段階에서는 不法行爲責任을, 契約成立後에는 契約責任을 인정하고 있는 것과는 모순이 된다. 더구나 계약교섭단계에서는 당사자 사이에 계약관계가 존재하지 않고, 契約責任設이 그 책임의 근거를 信義則에 두고 있지만 기능에 한계가 있고 일정한 의무의 성립을 가능하게 할 수 있을 뿐이지, 그 의무가 信義則에 기해서 계약책임이 되는 기능을 할 수는 없을 것이다. 그리고 契約責任設에 따르면 그 책임의 내용을 信賴利益의 賠償으로 보게 되는데 그것은 계약체결상의 과실책임을 계약책임으로 이해하려면 오히려 履行利益의 賠償을 책임내용으로 하여야 할 것이다.한편 法定責任設은 契約締結上過失責任의 본질을 정확하게 나타내지 못하는 것으로 적절하지 못한 표현이라고 할 수 있다.그리고 不法行爲責任設은 계약체결이전단계에서는 不法行爲責任만을 묻게 되어 논리적인 면에서 명쾌하나 계약협의의 개시에 의하여 당사자간에 형성된 상호보호를 내용으로 하는 어느 정도의 구속관계가 발생한다고 보았을 때 이는 不法行爲關係를 他人關係로 보는 입장에서는 쉽게 수긍하기 힘들다고 하겠다.{) 윤달원, 전게논문, 172~173Ⅳ. 原始的不能과 民法制535條의 關係(1)원시적으로 그 실현이 불가능한 給付를 목적으로 하는 계약은 무효로 하며 이때 계약교섭의 당사자 사이에 비록 契約締結行爲를 하였다 하더라도 그것으로서 계약성립의을 전제로 하고 있다. 그러나 이에 대하여 原始的不能給付를 목적으로 하는 계약이 무효라는 법리에 의문을 가지고 제535조의 불능의 의미를 소위 절대적 불능 으로 한정 해석하며, 契約締結上의 過失責任을 제535조에 한정하려는 견해가 있다.{) 양창주, 전게논문, 56면그리고 原始的不能과 後發的不能을 구별하여 원시적 불능인 계약의 경우에 무효라는 전제하에 만들어진 제535조의 규정의 타당성을 의심하여 입법론으로서 동 규정을 삭제하여 원시적 불능이든 후발적 불능의 경우이든 언제나 계약은 성립한다고 하고 가해자는 履行利益의 賠償責任을 진다고 하는 것이 타당할 것이라는 견해도 있다.{) 이학동, 「계약체결상의 과실」(고시연구, 1997.6월) 107면(7)原始的不能을 무효로 하는 것에 대하여 의문을 가지는 견해는 다음과 같은 비판을 하고 있다.첫째, 목적물 滅失의 우연한 시점에 따라 계약의 유효, 무효를 나누고 그에 따른 효과상의 차이를 달리하는 것이 법정책상의 의문이라고 한다.둘째, 原始的不能이 當然無效라고 드는 이유, 즉 본래의 給付를 실현하는 것이 불가능하다는 점은 후발적 불능의 경우에서도 마찬가지이다. 따라서 원시적 불능의 경우도 후발적 불능의 경우와 동일하게 원시적 불능의 경우에도 계약은 유효한 것으로 존속하고 다만 급부의 불능에 따른 효과가 주어진다고 한다.셋째, 原始的不能給付를 목적으로 한 계약이라 해도 당사자간의 정상적인 의사표시의 합치가 있는 한 계약이 성립하는 것은 부인할 수 없다.{) 최흥섭, 「우리 법에서 계약체결상의 과실 책임의 문제점과 재구성」(민사법학 11·12 호, 1995) 254면한편으로는 채무자가 契約締結前 책임있는 사유로 給付를 불능하게 한 경우, 채권자에 대하여 민법 제390조에 따라 이행이익에 대한 손해배상의 책임을 지고 반면에 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에는 채무자는 자신의 給付義務를 면하고, 또한 민법 제537조에 따라 反對給付請求權도 잃는다고 하며 다만 이 경우에 한하여 채무자가 계약을 체결할 때 그 불능을 최근의 학설에서는 이러한 경우의 책임의 본질을 불법행위책임이라고 보는 경향이 강해지고 있으며, 우리나라에서도 이 경우의 책임을 불법행위책임으로 보려는 견해들이 나타나고 있다.{) 이은영, 전게서, 107면그런데 이러한 경우 계약과의 관련성을 인정하는 데에는 어려움이 있기 때문에 不法行爲責任으로 법률구성을 하는 것이 타당하다고 할 수 있으나, 피해자 보호의 용이화를 위해서는 계약책임 구성의 시도가 회피되어져야만 하는 것은 아니라고 생각할 수 있다.{) 임병현, 「계약체결상의 과실책임」(중앙대학교 법학연구소 제23집 제1호, 1998) 174면(3)契約交涉의 不當破棄로 인해 계약이 성립되지 않은 경우계약자유의 원칙상 계약교섭은 언제라도 중단될 수 있으며 상대방이 계약의 성립을 기대하고 비용을 지출하였다 하더라도 그것은 자기의 危險負擔下에 지출한 비용이므로 상대방은 비용을 청구할 수 없음이 원칙이다.그러나 일방이 모든 태도에 비추어 상대방이 契約締結을 신뢰할 합리적인 사정이 인정되는 경우에는 상대방의 信賴는 侵害되어서는 아니되며, 일방의 계약교섭의 부당한 파기로 상대방이 입은 信賴損害는 賠償되어야 하며, 이경우에 있어서 상대방에게 발생한 손해는 契約成立의 신뢰에 기인한 것이므로 이 손해는 신뢰를 배반한 자가 배상하는 것이 정의감에 맞다고 한다.{) 김상용, 전게논문, 466면따라서 이러한 경우에는 그 배상책임을 不法行爲責任으로 구성하는 것은 부적절하고, 契約締結上의 過失責任에 포함시키는 것이 실질관계에 맞는 해석이라고 한다.{) 서 민, 전게논문, 425~426면다만 계약자유의 원칙에 의하여 계약을 체결할 것인지 아닌지는 當事者의 자유의사에 맡겨져 있으므로 이와 같은 계약교섭의 부당한 파기로 인한 상대방이 信賴損害의 賠償請求는 엄격히 해석하고 가능한 한 좁게 인정하여야 한다는 주장이 있다. 그리고 숨은 불합의의 경우 계약이 성립한 것으로 믿은 당사자는 過失있는 상대방에 대하여 신뢰손해의 배상을 청구할 수 있고, 청약에 대해 승낙이 지체됨으로써 상대방에게 손해가 발생

법학| 2003.06.26| 19페이지| 무료| 조회(1,089)

과실책임, 채권각론, 계약체결상의 과실책?

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