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한국을 대표하는 한국문화

한국을 대표하는 한국문화조사목적:종교와 관련하여 우리나라를 대표하는 문화를 알아봄으로서 종교와 문화의 인식을 재고하고 둘의 관련성을 학습한다.Ⅰ. 서론종교와 문화는 인간의 문명이 시작됨에 따라 긴 세월을 인간과 함께한 삶과도 같은 것이다. 문화는 그 집단의 특징을 나타내고 종교 또한 문화와 밀접한 관련을 가지고 있다. 따라서 종교와 문화는 연관시켜 생각해볼 필요가 있으며 그를 통하여 종교의 올바른 인식과 문화의 발전이 이루어질 수 있도록 하여야 할 것이다.종교란 그 어원을 어디서 찾던지 간에 (religio 혹은 宗敎) 그것이 큰 의미를 지닌다거나 중요하다고 생각지 않는다. 단순한 그 말 뜻에 얽매여 종교의 진정한 의미를 놓칠 수 있다. 오히려 사람들의 삶속에서 나타나는 문화의 특성에서 그 나라의 종교도 표현된다고 본다. 그것은 어느나라에서든지 -비록 그 구체적 내용은 다를지라도 -그럴 것이다.Ⅱ.종교와 문화의 의미1.종교종교의 사전적 의미를 찾아보자면 무한, 절대의 초인간적인 신을 숭배하고 신앙하여 선악을 권계하고 행복을 얻고자 하는 일이라고 한다.불완전한 인간은 인간자신이 불완전한 존재라는 것을 인식한 그 순간부터 무언가에 의지하려 하였을 것이다. 아주 오랜 옛날부터 종교는 어떻한 형태로든 존재해왔으며 인간의 정신문화 양식의 하나로 발전해왔다.인간의 힘으로는 불가능한 삶과 죽음, 행복과 불행등의 해결을 하려는 의식속에서 종교는 유지, 변화, 발전, 소멸, 쇠퇴등을 거쳐왔으며 오늘날에는 인간의 내적생활에 크게 영향을 끼치고 있다.전 세계적으로 기독교인 21억명, 천주교인 11억명, 불교 3.76억명, 토착신앙 3억명등이 있으며 그 외에 여러 종교들이 공존하고 있다.2.문화(1)의미문화라는 용어는 라틴어로 본래의 뜻은 경작이나 재배였는데, 후에 교양 혹은 예술의 뜻을 가지게 되었다고 한다. 영국의 인류학자 E.B.타일러는 문화를 “지식, 신앙, 예술, 도덕, 법률, 관습 등 인간이 사회의 구성원으로서 획득한 능력 또는 습관의 총체” 라고 정의를 내렸다.문화는 한 사회의 주요한 행동 양식이나 상징구조를 말하며 예술분야에서 두드러지게 나타난다. 또 한 사람들은 문화를 상품으로 소비함으로서 그 문화를 확인하게 된다.인간의 삶속에서 한시도 떨어져있지 않다는 점에서 문화가 그 사회의 규범이나 가치관을 표현한다고 말하는 것이 옳을 것이다.(2)특성-구미풍의 요소나 현대적 편리성( 문화생활, 문화주택 등)-높은 교양과 깊은 지식, 세련된 생활, 우아함, 예술풍의 요소( 문화인, 문화재, 문화국가 등)-인류의 가치적 소산으로서의 철학, 종교, 예술 등Ⅲ. 종교와 관련된 한국의 대표문화1. 숭례문우리나라는 유교적 전통사관을 지켜오며 인(仁), 의(義), 예(禮), 지(知)를 중요시 하는 나라였다. 숭례문은 이 네가지 덕복중 예를 표현한 문으로서 국보1호의 자리를 지키고 있었다.관악산은 불산이라고 하여 불의 기운이 가득한 산이라고 하였고, 숭례문은 그로부터 불의기운을 막아 우리나라의 수도를 보호하는 역할을 하고있었다고 한다.숭례문이야 말로 예를 중요시 해오던 우리 민족의 유교적 특성과 사상을 그대로 표현한 대표문화라 할 수 있을 것이다.하물며 우리민족이 숭례문을 지키고 보호해야 함은 물론이었거니와 이번 숭례문 방화사건때의 우리의 대처모습은 한숨을 절로 자아내었다. 이번 사건을 통하여 여러 화재진압훈련을 실시하였다고는 하나 언제나 사건이 생기고 나서 실시하는 훈련들이 무슨 소용이 있겠는가.숭례문을 복원하는 과정에서 우리는 우리의 문화를 지키지 못한 죄를 깊이 반성하여야 할 것이다.2.폐백한국의 미풍양속인 폐백.폐백은 신라시대부터 내려온 우리나라의 전통문화이며 지금도 결혼식을 올리면 이 패백이 행해지고 있다. 인륜을 맺는 혼인시에 행해지는 만큼 폐백은 우리나라의 문화중 아주 중요한 위치에 있다고 할 수 있다.원래 폐백은 ‘선물’이라는 뜻을 가지고 있으나 ‘음식’이라는 뜻으로 해석되기도 한다.신랑 집의 식구와 첫 대면을 할 때 인사를 드리며 올리는 음식이라는 뜻인데 현재에는 상을 차려놓고 시집의 부모, 어르신, 형제들에게 인사 올리고 시부모가 던져주는 대추와 예물 또는 돈 봉투를 받는다.폐백을 드릴 때 신부 가족은 참석하지 못하기에 어머니가 딸을 키워 시집을 보내면 허망한 느낌이 들기도 한다고 한다.폐백때 신랑 신부는 부모에게 술을 올리고 절을 한다. 부모는 덕담과 함께 대추를 던져주는것이 차례이다.폐백하면 술, 대추 닭을 연상한다. 과일은 밤, 대추, 잣이 들어가며 대추의 붉은색은 양과 동쪽을 의미해 시아버지에게 바치고, 아침 일찍 일어나 부지런히 일을 하겠다는 언약인 밤은 두려운 마음으로 부지런히 부모를 공경하고 시집살이를 잘 하겠다는 약속이 담겨져 있다.폐백은 오랜기간 우리나라에서 행해져 온 문화이다. 그러나 시대의 흐름에 발 맞추어 변화를 시켜야 함이 옳은것이 아닌가 싶다.혼인은 남녀가 서로 합하여 가정을 만들고 또 그 가정을 함께 꾸려나가기 위한 약속을 하는 것이다. 옛날에는 혼인이라는 것이 지금과 달라 여성의 복종을 요구하여 폐백을 할 시 여자의 어머니는 참석하지 못하고 또 그 의미 또한 오로지 여성을 속박하는 것으로만 되어있었다. 따라서 요즘 현대사회와 사람들의 인식과는 많이 동떨어져 있지않나 싶다.우리나라의 전통적인 문화, 미풍양속의 문화인 폐백. 어떻게 하면 옳은 방향으로 발전 시킬수 있을 것인지 그 방안의 모색이 필요하다.3. 굿굿은 무속신앙의 대표적인 형태이다. 예로부터 무당들은 굿을 함으로서 악귀와 대화를 하여 불행을 쫓고 평온을 불러드릴 수 있다고 하였다.굿의 기원은 자세한 기록이 많지 않아 그 기원을 찾기는 힘들 것이다. 따라서 발전해온 과정을 통해 기원을 추측하고 또 변화, 유지 시켜야 할 것이다. 문헌에 전해지는 가장 오래된 종교적 제의로는 삼국지위지동이전에 전하는 부여의 영고와 고구려의 동맹, 예의 무천같은 제천의식을 들 수 있으나 지금의 굿과는 거리가 멀다고 볼 수 있을 것이다.각 지방마다 굿의 형태는 조금씩 다르다. 그러나 굿이 추구하는 뜻과 목적은 하나이다. 굿은 우리 민족의 정치, 경제, 역사, 종교, 철학, 사상, 문화를 총체적으로 표현한 우리의 정체성의 결정체이다. 또한 굿은 현실에서 억압된 인간들의 마음을 해소해 주고 화해동심과 해원상생을 이루어 준다.

사회과학| 2008.11.10| 6페이지| 1,000원| 조회(270)

종교, 한국, 문화

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[법철학] 프로테스탄티즘과 법철학

프로테스탄티즘과 법철학.1.마틴 루터(1)성장과정Luther, Martin(1483-1546) 1. 초기 생애(1483-1505년) : 루터는 1483년 10월 10일에 독일 신성로마제국의 튀링켄 지역의 작센 공령에 위치한 아이슬레벤에서 빈농 출생인 한스 뤼데르와 마르가레테린데만의 아들로 태어났고 다음날 성 베드로 사도 성당에서 이날의 기념성인인 투르의 마르티노를 세례 주보로 세례 받았다. 그는 부모로부터 엄격한 종교교육을 받으면서 교회의 전례와 음악에 대한 애착심과 굳은 신앙심을 이어받았고 구원에 대한 깊은 관심, 죄의식, 사죄 획득에 대한 노력 등의 진정한 종교적 자세와 함께 마녀. 망상. 악마의 존재에 대한 강조, 미신과 혼합된 성인 공경과 광적인 성해 공경 신앙에서 벗어난 성지순례, 죄와 벌과 신의 심판 및 지옥벌에 대한 두려움 등의 오도된 대중 신심을 물려받았다. 루터의 부친은 1484년에 만스펠트의 광산지역으로 옮겨와 상당한 재산을 모은 동광기업의 경영주가 되어 아들의 입신출세를 위해 교육시킬 수 있었다. 1489년에 루터는 만스펠트 시립학교에서 라틴어, 전례음악, 교리를 배웠고, 1495년에는 '공동생활의 형제회'가 운영하던 마그데부르크의 대성당 부속학교에서 수사학과 윤리학을 공부하면서 당시에 그리스도 중심의 내적 신심을 강조, 실천하는 '새로운 신심'이라는 신앙 부흥운동을 일으킨 스승들에게 영웅적 신심과 조용한 기도생활의 방법을 체득하였다. 1년 후에 13세의 소년 루터는 아이제나하의 성 게오르그 성당 부속 라틴어 학교에서 고급 라틴어 문법, 수사학, 시를 배웠고 성 마리아 성당의 요하네스 브라운 본당신부를 통해서 신앙심을 더욱 증진시켰다. 루터는 15세이던 여름학기에 에르푸르트대학에 입학하여 열심히 강의를 들으면서 노래와 악기(류트) 연주에 재능을 보였고, 친구들과 진지한 토론에 열중하여 철학자라는 별명을 얻었다. 그는 대학시절의 새로운 학문사조로 등장한 윌리엄 오캄의 유명론(唯名論)을 접촉하였다. 1502년에 문학사 학위를 받았고, 3년후 에따르면 실제로 존재하는 보편적 자연법칙은 없다(또한 자연과학도 없다. 왜냐하면 여기 "자연법칙"이라고 부르는 것은 단순히 학문상 일반화한 것에 불과하기 때문이다). 단지 주관화된 (이념상의) 자연법론만이 존재하고, 그 자연법론도 자연법을 존재하는 것 혹은 先在하는 것으로 보지 않고, 단지 "이론정립"을 위한 것으로 보았다. 그와 같은 "자연법"이 실정법에 희망 없는 존재이고, 제정법에 대항하여 -예를 들면 썩은 법(lex corrupta)에 대항하여- (정의를) 실현할 기회도 없다는 것은 명백하다. 유명론은 그래도 언제나 실정법의 독자지배를 위한 학설인 실증주의의 이정표이자 반려자였다.옥캄의 학설은 루터(Luther, 1483-1546)의 종교개혁에도 길을 터 주었다. 자연법에 대한 루터의 견해는 물론 근본적으로는 스콜라적이었다. 구약의 시편의 해설서에서 "자연법"에 관해, 우리의 가슴에 쓰여 져 있는 "자연의 법"을 언급하고, 모세의 십계명도 그 자연의 법과 일치될 때에야 비로소 그리스도인을 구속한다고 보았다. 로마서의 주석서에서 우리의 자연에 관한 자연법은 선과 악의 끊을 수 없는 증거로서 각인 되어졌다고 했다. 그러나 그가 토마스 아퀴나스처럼 인간이 선과 악을 구별하는 능력이 있다고, 다시 말하면 신의 계명이 모든 인간의 가슴속에 쓰여 져 있다고 보았음에도 불구하고, 인간의 가슴은 악마에 의해서 흐려져 있어, 인간은 신의 계명을 보 수 없어 인식하지 못하게 되고, 그 결과 인간의 가슴은 "완전히 어둠 속에서 헤어나지 못 한다"고 보았다. 그리고 이러한 이유로부터, 즉 루터에 따르면 인간의 본성은 인간의 타락으로 완전히 썩어졌기 때문에 인간은 그 자력으로 올바른 것을 인식할 능력이 없게 되었다고 보았으므로, 그는 3단계법론을 받아들일 수 없었다. "영원법"과 "인정법"사이에, 신의 제국과 인간의 제국사이에 어떠한 법적인 연결다리도 없으며, 단지 있다면 신의 동정 어린 은총에 의한 신의 배려가 있을 뿐이다. "인간의 유한한 인식능력"(lumen natural은 "모든 죄와 법 그리고 계명으로부터 자유롭게 하는" 자유이다.교부철학과 스콜라 철학에 있어서 俗世法이 "영원법"에 부분적 참여를 통해서 갖고 있는 신성한 효력을, 루터와 그의 정신적 후계자들이 생각한 속세법은 더 이상 갖지 못했다. 신성한 효력이 없는 단지 사실상의 "속세법"만이 존재하였다. 루터는 그의 이중제국설로, 교회법을 포함하여, 법도 또한 완전히 속세의 관청의 권한 사항으로 보았다. 물론 그는 속세의 법질서에서 우리가 살아가야 될 세계는, 비록 우리가 살지 않는다 할지라도, 잠정적이고 의문투성이의 세계일뿐이고, 진실한 세계는 복음의 세계인, 사랑의 제국이라고 보았다.그러나 속세의 관청인 국가에 법을 이양함으로써, 기본적으로 이 법을 비평할 모든 가능성은 없어져 버렸다. 루터는 "인간이 속세의 관청에 어느 정도 복종해야 할 책임이 있느냐"하는 문제를 강력하게 제기하였고, 그의 일생동안 저항권의 문제와 씨름하였다. 이러한 그의 근본사상으로부터 그는 惡法에 대해서도 복종의무를 긍정해야만 했기 때문에 적극적 저항권을 부정했다. 그러나 그가 그것(저항권의 부정)을 철저히 관철시키지 못한 것은 그의 위대성을 나타낸다. 우리가 최근의 역사를 올바르게 평가하려면, 우리는 계속해서 이와 같은 프로테스탄트적 법 전통을 고려해야만 할 것이다.(3)Luther, Martin와 자연법의 문제마틴 루터는 기독교의 기존에 있는 교리를 타파함으로서 기존의 자연법에 대하여 전혀 다른 해석을 함으로서 적지 않은 파장을 일으킨다. 기존의 자연법은 신중심의 자연법이라면 루터가 제시한 자연법은 물론 신을 부정하는 것은 아니지만, 인간 중에 군주를 앞세운다. 군주가 신이 아니라 신의 부름을 받은 인물로 지칭함으로서 교황과의 대립을 갈등 시키며, 교황의 권위를 낮추는 계기가 되었다.(4)루터와 법실증주의루터에 의하면 성경의 법규들이 구원을 위해서는 아무 소용이 없지만 그러나 구속력은 갖고 있다. 루터는 그리스도교인들의 의무와 책임에 있어서 매우 준엄하다. 또한 성경상 에 나타나 있는 계율며 이것은 군주들이 제정한 것이다. 루터에 있어서 법의 본질은 질서유지에 있어서 정치의 보조적 수단에 지나지 않는다. 루터의 국가이론 내지 권력이론은 성경에 기초하고 있다. 루터는 성경에 기초하여 현세 군주의 권력을 옹호하면서 교황의 권력에 관한 성경내용만은 외면한다. 루터에 의하면 현세 권력은 성경에 기초하여 볼 때 하느님이 세운 것이기 때문에 세상군주와 그 법규 및 명령에 모든 사람이 복종해야 한다고 한다.2 칼빈(1)성장 과정중세기 기독교회의 권위 아래 있던 유럽에서는 이태리를 중심 하여 문예부흥 운동이 새롭게 일어나게 되었다. 사실상 이러한 운동을 성경을 보는 안목을 본격화시켰고 인간을 재발견하는 계기가 됐다. 이러한 때, 즉 15세기 후반에 걸쳐서 전 인류와 교회에 위대한 영향을 끼친 인물들이 배출되었다. 그들 가운데는 우리가 잘 아는 종교 개혁자 루터라든가. 멜랑히톤, 에라스무스 등을 들 수 있다. 이들을 따라 한 위대한 인물이 세상에 햇빛을 보게 되었는데 그가 바로 칼빈 이었다. 칼빈은 본래 프랑스 북쪽 피카르디 지방에 있는 노욘이라는 작은 마을에서 제랄코반의 넷째 아들로 태어났다.그는 12세 때 아버지의 영향력에 의해 노용 대성당에서 성직을 얻었고, 1523년에 드양제 집안의 소년들과 함께 파리에 가서 라 마르쉬 대학과 몽테귀 대학에서 인문과학을 공부했다. 칼빈이 여기에서 문학 석사 학위를 받은 후 그의 아버지는 그를 오를래앙 대학교에 보내어 저명한 법학자인 피에르 드 레스토알 아래서 법학을 공부하도록 했으며, 칼빈은 잠시 부르지 대학교에 가서 유명한 이탈리아인 법학자인 알차티의 강의를 들었다. 그후 1531년에 그의 아버지가 죽은 후 칼빈은 파리로 돌아갔다.칼빈이 이 두 번째로 파리에 체재하고 있는 동안 로마의 스토아 철학자인 세네카의 [관용론]에 대한 학구적인 주석을 썼는데 이것은 그의 최초의 저서로서 의미 깊은 저작이었다. 칼빈의 이 저작은 1532년에 나타났다. 이 저작은 칼빈이 에라스무스와 뷔데의 모범을 따른 조예가 깊은 휴머니스트임을 정을 나누는 데 있어서 확고한 근거가 된다.칼빈은 18세 때 석사 학위를 받았다. 그러나 그때 칼빈의 아버지는 직장에서 파문에 이르게 되었고 그것은 아들의 장래를 재고하게 했다. 그리하여 칼빈은 올레앙 대학으로 법을 공부하게 되었다. 이 공부는 1532년 1월 14일 전에 끝이 났다.칼빈이 언제 프로테스탄트로 회심했는지 정확한 날짜는 알 수 없지만 아마 1534년이었다고 생각할 수 있을 것이다. 그는 자신의 회심에 대하여 "갑작스런 회심"이었다고 한다. 그는 라틴, 헬라, 히브리 문학을 배웠기에 이러한 말로써 성경을 공부할 수 있게 되었다. 또한 문학 연구가 인연이 되어서 "문예부흥"에 관심을 가진 사람들과 가까운 교재를 가지게 되었다. 이러한 사람들 가운데는 프로테스탄트로 개종한 사람도 있었다. 1534년 5월 4일 칼빈은 노욘에서 성직을 포기하였다. 어떤 언어보다 더욱 분명한 것은 이 행동의 선언이 그의 "전향"을 이룩한 것이라 본다. 교황청의 루터에 관한 문서들의 비타협적인 폐기 처분, 성서적인 신앙으로 순교를 당하는 용감한 고난, 반개화 사상, 성인 숭배, 행렬 기도, 유골, 면죄부 판매, 의식주의 등을 봄으로써 칼빈은 오히려 성서로 진입하였으며 교부들에 대하여 열렬한 연구로 들어갔다. 이후 칼빈은 기독교 강요를 출판하여 대 호평을 받았고 1537년 8월에는 그는 여행을 계속하는 도중에서 쥬네브 에서 머물렀는데 여기서 그의 종교개혁의 작업이 시작되었다.(2)칼빈의 사회윤리칼빈은 법학을 정식으로 공부 하였다. 칼빈에 의하면 성경상 규칙은 도덕 규칙일 뿐 이지만 그리스도교인들은 복종을 해야 한다. 칼빈에 의하면 하느님의 도덕규칙에 합치하는 행위가 구원의ㅣ 견지에서 그리스도교인을 미화시키는 것은 아니다. 구원은 하느님이 죄인인 인간에게 무료로 주는 은총이다. 이것은 선택된 사람들에게 부여되다. 칼빈은 철저한 예정설을 주장한다. 또한 칼빈은 루터처럼 아우구스티즘에 영향을 받아 인간의 이성을 격하 시킨다. 칼빈에 의하면 인간이성은 인식능력이 없다. 도덕규칙을 인하였다.

법학| 2004.12.20| 6페이지| 1,000원| 조회(198)

철학, 프로테스탄티즘, 법이론

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우리나라 헌법의 권력분립이론

권력분립우리나라 헌법의 권력분립이론의 전개와프랑스 헌법의 권력분립 이론의 비교(보충보고서)目次1.서2.우리나라 헌법에서의 권력분립론의 전개1) 제헌헌법상의 권력구조의 이원적 성격2) 제2공화국의 권력분립의 연성형3) 제3공화국의 권력분립의 경성형4) 제4공화국, 제5공화국의 집행부 우위의 신대통령제5) 현행헌법의 대통령제3.권력분립론의 프랑스헌법에의 사용1) 프랑스혁명시의 권력분립이론2)3) 혁명력 1년 국민공회제4) 제4공화국5) 제5공화국4.결어권력분립우리나라 권력분립론의 전개와 프랑스 헌법의 권력분립과의 비교1. 序권력분립론은 공역무의 원활한 수행과 개인의 기본권 존중이라는 측면에서 입법, 사법, 행정등의 국가기능이 상호 독립성을 견지하는 가운데 각기 상이한 기관이 담당하게 하는 것이 합리적이라는 데에 기초한 이론이다. 그런 의미에서 권력분립이론은 하나의 정치적 지혜로서의 원리이다.) 이것은 본질적으로 분리 혹은 둘, 셋으로 분리되어야 한다는 것이 아니라 시대적 상황에 부응한 것에 불과하다. 권력분립론은 대의제에 기초한 것으로서 직접민주주의 하에서는 특별히 차지할 위상이 없다. 정치적으로는 권력분립의 원리는 상호 분립된 권력의 공화를 통한 균형을 이룸으로써 정치적 자유의 원동력으로서의 기능을 하고 있다. 그것은 대의제원리에 따라 의회 등에 의한 기본권의 침해 가능성을 방지하는 중요한 권리로 정착되고 있음을 의미한다.)2. 우리나라 헌법에서의 권력분립론의 전개1) 제헌헌법상의 권력구조의 이원적 성격제헌헌법의 권력구조는 유진오의 의원내각제에 이승만의 대통령제가 절충된 2원적 권력구조를 취하고 있었다.국회는 임기 4년의 단원제로 구성되었다. 집행부의 수반이자 국가원수인 대통령과 부통령은 국회에서 간접선거방식으로 선출되며 중임은 2회에 한하도록 하였다. 여기에 옥상옥으로 국무원제도를 두었다. 국무원은 의장인 대통령과 부의장인 국무총리 및 국무위원으로 구성하는 합의체기관인데, 대통령유고시 제1순위 권한대행자인 부통령은 국무원의 구성원이 아니다. 국무총리는 대통령이 임명하되 국회의 승인을 얻어야 했고, 또한 국회의원총선거 후에는 재차 국무총리임명에 대한 승인이 필요했다. 이러한 국무총리제도는 분명히 의원내각제적인 것이다.1952년에는 정부측의 대통령직선제개헌안과 야당측의 국무원불신임개헌안이 절충된 소위 발췌개헌안이 통과되었다. 1954년에는 소위 사사오입개헌에 따라 초대대통령에 대한 중임제한규정이 삭제되고 국무총리제도가 폐지되었다.)2)제2공화국의 권력분립의 연성형(의원내각제헌법)제 2공화구근 고전적 의원내각제원리에 입각하면서 국회는 양원제를 채택하고, 위헌법률심판을 위한 헌법재판소의 설치, 대법원장과 대법관의 선거제를 채택하여 권력의 민주화와 정당성확보를 위한 기틀을 마련하였다.3)제3공화국의 권력분립의 경성형(대통령제적 헌법)권력구조에서 대통령중심제적인 구도를 취하고 있으며 국회는 단원제로 하고 위헌법률심사권을 대법원에 부여하였다. 그러나 국무총리제도를 두면서 동시에 국무총리.국무위원해임건의제도를 두고있었으므로 의원내각제적인 요소도 동시에 내포하고 있었다.4)제4공화국.제5공화국의 집행부우위의 신대통령제임기6년의 대통령은 통일주체국민회의대의원에 의한 간접선거로 선출되도록 하여 사실상 박정희 대통령의 종신집권이 가능하게 되었다. 1980년 10월 22일에 제8차 헌법개정을 통한 제5공화국헌법상 7년 단임의 대통령은 선거인단에 의한 간접선거방식을 고수하여 대통령으로의 권력집중현상은 여전하였다. 1987년에는 마침내 여야합의에 의한 제6공화국의 대통령직선제헌법이 통과되었다.)5)현행 헌법의 대통령제현행 헌법은 제4장 제1절에 대통령에 관한 규정들을 두고 있으며, 제66조는 대통령이 국가의 원수이면서 행정부의 수반이라는 지위를 규정하고 있다. 동법 제67조는 국민의 직접선거에 의하여 대통령이 선출된다고 규정하고 있으며, 제53조 제2항에 의하여 법률안 거부권도 갖는다. 또한 대통령은 임기동안 탄핵결정 이외에는 국회에 대해서 책임지지 않고, 국회도 대통령을 불신임할 수 없다. 그밖에 대통령은 헌법 제104조에 의하여 대법원장과 대법관 임명권을 갖는 등 대통령제의 요소를 갖고 있다. 그러나 다른 한편에서는 헌법 제86조에 의하여 국무총리의 임명에 국회의 동의가 필요하고, 제52조에 의하여 정부도 법률안 제출권도 갖는다. 또한 국무총리.국무위원.정부위원이 국회나 그 위원회에 출석하여 발언할 수 있고, 국무위원과 국회의원의 겸직금지에 대한 헌법규정을 두지 않고 있기 때문에 헌법현실에서 이를 허용되는등 의원내각제적 요소를 갖고 있다. 이 문제는 헌법현실에서 헌법상 명문의 금지규정이 없기 때문에 허용하는 것으로 보나, 헌법해석상 국가조직규정에 대하여 엄격해석의 원칙을 적용한다면 허용될 수 없다고 보아야 한다.)3.권력분립론의 프랑스혁명헌법에의 사용1)프랑스혁명시의 권력분립이론1789년 8월 26일에 채택된 ‘인간과 시민의 권리선언’ 제16조, 1791년 9월 3일 헌법 제3정에서 권력분립주의의 엄격한 적용을 나타내고 있다.1791년 헌법에서 권력분립은 그러나 왕과 의회의 권한에 있어서 그 불평등으로 인하여균형이 심하게 무너져 있었다. 집행부의 전권을 장악하는 왕은 실제로 그의 권한행사가 어렵게되었다. 왜냐하면 입법과 예산에 관한 강력한 권한을 가진 의회와 왕을 대신하는 각료사이에 연계가 설정되어 있지 않고 또한 상호간의 행위수단이 실제로 거의 없다.하지만 법적으로는 반드시 권력상호간의 연계가 없다고는 볼 수 없다. 왕은 헌법상 그에게 부여된 거부권을 행사하는 경우를 제외하고는 의회가 제정한 법률에 따라야 한다. 그러나 이 거부권은 그 행사가 매우 어렵게 되어 있기 때문에, 왕과 입법의회 사이에 돌이킬 수 없는 분쟁상태에 빠지기 전에는 실제 사용될 수가 없다.2)국민공회와 로베스피에르의 권력통합시대를 거치고 난 연후에도 헌법제정자들은 그들의 과오를 인식하지 못한 채 혁명력 3년 집정관헌법을 기초하였다. 집정관의 법률안 거부권을 베제시킴으로써 양원에 대한 행동수단을 거부하였다. 의회는 양원제를 채택하였으나 제도의 균형을 보장하기에는 불충분하였다. 정부는 의회에 책임이 없으며 집행부의 의회해산권도 없다. 권력간에 아무런 연계도 형성되지 않았으며, 다만 의회가 법률제정을 통하여 다른 기관에 관여하는 것뿐이었다. 이러한 헌법상 권력기관간의 상호격리는 마침내 쿠데타와 집행부 내부의 갈등으로 인하여 제대로 기능하지 못하다가, 마침내 혁명력 8년 brumaire 18일 마지막 쿠데타로 붕괴되고 말았다. 혁명력 8년 헌법은 통령제를 도입하면서 매우 복잡한 권력분립제를 채택하였다. 의회는 4개로 구성되며 집행부는 3명의 통령으로 구성되는바. 제1통령이 집행권을 장악하였다. 그것은 마침내 황제제도로 공식화되게 되었다.3)혁명력 1년 국민공회제루소의 peuple주권론에 의하면, 주권은 peuple에 속하는 것으로서 위임이나 분화할 수 없다고 보았다. 어떤 순간에도 주권을 호기할 수 없으며, 다만 peuple이 모든 것을 다 할 수 없기에 그 대표자를 선출한다. peuple은 혁명력 1년 헌법에서처럼 인민발안에 기초한 반직접민주주의나 직접민주주의의 기법이나 기속위임을 통해서 보다 직접적인 대표자의 통제를 계속해야만 한다. 따라서 대표자란 직접통제되는 대리인에 불과하며 스스로 권려글 갖는 것은 아니며 그에게 위임된 권력을 행사하는 것이 아니라 peuple의 끊임없는 감시하에 기능을 행사할 뿐이다.이원리에 입각한 것이 바로 혁명력 1년 헌법의 국민공회제도이다.그러나 국민공회는 peuple주권론의 구현이라는 명목에도 불구하고 하나의 진정한 독재체제로 귀결되었다.국민공회제의 궁안위원회는 모든 소수파를 물리적인 방법으로 점차 제거하고 마침네 로베스피에르의 독재체제로 이르게 되었다.4)제4공화국1945년 제 4공화국 헌법제정과정에서 권력분립론과 권력통합론 사이에 첨예한 이론대립을 나타냈다. 권력분립부인론자는 권력분립론이란 전제군주나 독재자에 대한 견제장치로서 유용한 것이었으나 이들이 사라진 지금에 이르러서는더 이상 권력분립의 필요성이 없다고 보았다.

법학| 2008.11.10| 7페이지| 1,500원| 조회(407)

헌법, 권력분립, 권력분립 헌법

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[행정법] 행정행위의 부관 평가B괜찮아요

행정행위의 부관Ⅰ서 설1. 부관의 의의(1) 종래 통설행정행위의 일반적 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가한 의사표시이다. 이 행 정행위의 부관은 행정행위의 효과 제한에 있어서 재량을 부여하는 제도이다.(2) 최근 유력설새로운 유력한 견해는 행정행위 효력의 제한이나 새로운 임무를 과하거나 법적요건의 충 족을 위하여 주된 행위에 덧붙여진 종된 규율이라한다.(3) 양설의 차이점구분통설적 견해유력설 견해목적부관은 효과를 제한 하기 위하여서만 붙여진다효과제한 이외에도 특별한 의무부과와 법정요건의 보충을 위해서도 붙일수 있다적용 범위주된 의사표시에 덧붙여진 종된 의사표시를 부관이라 하여 의사표시에만 붙일 수 있다주된 행위에 덧붙여진 종된 규율이 부관이으모 효과의사표시를 요소로 하지 않는 준법행위적 행정행위에도 특별한 의무부과와 법적요건을 보충하기 위한 부관은 붙일 수 있다기속행위법령상 명문규정이 있는 경우를 제외하고는 기속행위에는 붙일수 없다효과제한 이외에도 행정행위의 법정요건을 보충하기 위하여 기속행위에도 요건보충을 위한 부관은 가능하다행정쟁송부담만은 본체인 행정행위와 분리하여 취소소송의 대상이 될 수 있으나 나머지 부관은 독립하여 취소소송의 대상으로는 불가능하다①모든 부관은 독립하여 취소소송대상이 될 수 있다는 설②부관은 본체인 행정행위로부터 가분적이면 독립하여 취소소송의 대상이 된다는 설③부관의 행정행위와의 불가분성은 쟁송을 이유있게 하는 것에 관계된다는 설2. 부관과 구별해야할 개념(1) 법정부관과의 구별행정행위의 효과의 제한이 직접 법규에 규정된 경우가 있는데 이를 법정부관이라고 하기 도 하나 이는 진정한 의미의 부관은 아니다.(예) 자동차 검사증의 유효기간, 인감증명의 유효기간, 광업권의 존속기간 등(2) 행정행위의 내용적 제한법률 효과의 일부배재는 내용적 규정 내지 내용적 제한으로 보는 견해가 유력하다.(3) 변경처분, 수정부담① 변경처분신청에 따른 행정행위에 있어서 신청의 중심적 내용을 변경하는 것은 부관으로 볼 것이 아니고 변경처분이라 할 것이나 과중한 부담을 활용하는 경우나 행정편의에 치우치는 경우 등에는 부관이 오히려 국민의 권익에 장애가 될 수도 있다.Ⅱ 부관의 종류1 조건행정행위의 효력발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케하는 부관이다.(1) 정지조건- 행정행위의 효력의 발생을 장래도래 불확실한 사실의 성부에 의존케하는 종 된 의사표시이다.(예) 시설완성을 조건으로 한 학교법인설립인가, 도록확장조건을 전제로 한 자동차 운수 사업 면허, 일정한 위생시설을 갖출 것을 조건으로 한 요식업 허가 등)(2) 해제 조건- 행정행위의 효력의 소멸을 장래도래 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 종된 의사표시이다.(예) 6개월내에 공사를 착수 할 것을 조건으로 한 공유수면매립면허 등2. 기한(1) 의의행정행위의 효력발생 또는 소멸을, 발생이 확실한 장래의 사실에 의존케 하는 부관이다.(2) 종류당해 사실의 도래시기가 확정되어 있는 확정기한, 사실의 발생은 확실하지만 그 발생시기 가 확정되어 있지 아니한 불확정기한이 있으며 사실의 도래에 의하여 효력을 발생하는 시 기와 효력을 상실하는 종기로 나누어 진다.)① 시기- 행정행위의 효력발생시기를 붙이는 경우( 예, 몇월 몇일부터 도로사용허가)② 종기- 행정행위의 효력소멸시기를 붙이는 경우( 예, 몇월 몇일까지 도로사용허가)시기와 종기가 결합되는 경우도 있다.( 예, 몇월 몇일부터 몇월 몇일까지 허가한다.)③ 확정기한- 도래시점이 확실한 기한( 예, 몇월 몇일부터, 몇월 몇일까지)④ 불확정기한- 도래시점이 불확실한 기간( 예, 내가 죽을까지 연금지급)(3) 문제점기한에 관하여 특히 문제가 되는 것은 종기가 행정행위의 절대적 소멸원인이 되느냐 하는 점이다. 이에 관하여서는 그 내용상 장기계속성이 예정되는 행정행위에 불상당하게 짧은 기한이 붙여진 경우에는 그것은 행정행위의 효력의 존속기한이 아니라 그 내용의 갱신기 간으로 보야햐 한다는 견해와 그 종기의 도래로 그 행정행위는 당연히 효력이 소멸된다는 견해가 나누어져 있다.그러나 일반적으로는 종기의 도래에 의하여 행정행위의 사후변경의 유보 또는 보충권의 유보라고 도 한다.② 수정부담행정행위의 주된 내용에 부가되어 일정한 의무를 부과하는 것이 아니라 행정행위의 내용 자체를 수정, 변경하는 것을 내용으로 한다.4. 철회권의 유보(1) 의의① 행정행위의 주된 내용에 부가하여 일정한 경우에 당해 행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 행정청의 의사표시이다.② 유보된 사실이 발생하더라도 철회행위가 있어야 효력이 소멸한다는 점에서 조건의 성 취로 당연히 효력이 소멸하는 해제조건 및 종기와 다르다. 철회권 유보도 반드시 법적 근 거가 있어야 하는 것이다.(2) 철회 사유구체적으로 한정하여 정하는 경우와 일반적 추상적 기분만을 정하여 하는 경우가 있으나 전자가 원칙이어야 하며 철회권행사는 철회사유가 발생하여 철회하는 경우에도 공익 목적 상 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.)5. 법률효과의 일부배제행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 법적 효과발생의 일부를 배제하는 행정청의 의사표 시이다.Ⅲ 부관의 한계1. 법률상의 한계부관은 법령에 근거가 없어도 가능하나 법령이 부관에 관하여 규정을 둔 경우 그 한계를 배제할 수 없다.)2. 목정상의 한계부관은 본체인 행정행위의 목적에 불필요한 또는 무관계한 부관은 위법이다.(부당결부금지원칙)3. 조리상의 한계(1) 비례원칙행정행위에 부관을 붙일 필요성과 부관으로 인하여 상대방이 받는 불이익간에는 상당한 비례가 유지되어야 한다.(2) 평등원칙동일한 상황에서는 동일한 부관이 붙여져야 한다.(자의 금지)(3) 행정권한의 부당결부금지의 원칙부관을 붙일 필요성과 관련이 없는 다른 목적 달성을 위하여 부관을 붙여서는 안된다. 즉, 행정행위의 본체와 부관이 실질적 관련성이 있어야 한다.4. 부관의 시간적 한계(사후부관의 문제)행정행위를 할 당시에는 부관을 붙이지 않았지만 사후에 부관만 따로 붙일 수 있을 것인 가에 대하여 견해의 대립이 있다.(1) 부정설부관은 주된 의사표시에 부수된 종된 의사표시이므로 그의 독자적 존재를 인정할 수 없고 따라서 사후에 부관만 따위로서 효력을 지속한다는 설이다.② 행정행위무효설부관이 무효이면 부관과 행정행위 전체가 무효라는 설이다.③ 절충설부관이 무효인 경우라도 부관이 중요한 의미를 갖지 않는 경우에 행정행위는 원칙적으로 부관 없는 단순한 행정행위로서 효력을 발생하지만 부관이 중요한 의미를 가져 당해 부관 이 없었더라면 행정청이 그 행정행위를 하지 않았을 것이라고 명백히 인정될 때에는 행정 행위 자체도 무효가 된다.3. 취소할 수 있는 부관이 붙은 행정행위의 효력취소가 있을 때까지 유효한 부관부 행정행위이고 취소가 있었을 때에는 그것이 행정행위 의 효력에 미치는 영향은 상기무효의 경우와 같다.Ⅴ 부관에 대한 쟁송행정행위의 부관에 하자가 있는 경우에 행정행위와는 상관없이 부관만을 독립시켜 이를 무 효확인소송 또는 취소를 구하는 행정쟁송을 제기할 수 있는가 하는 것이 문제될 수 있다.또한 쟁송이 가능하다면 부관만을 분리하여 취소할 수 있는지가 문제된다.1. 부관만을 독립해서 다룰 수 없다는 설(독립쟁송부정설)부관은 주된 의사표시에 부수된 종된 의사표시이므로 그의 독자적 존대를 인정할 수 없으 므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 자체를 독립한 쟁송대상으로 할 수 없다.2. 부관만을 독립해서 다룰 수 있다는 설(독립쟁송인정설)소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 독립하여 행정쟁송을 제기하는 것이 가능하다.(김남진) 부관의 독립쟁송가능성과 본안에서의 독립취소가능성을 구분하고, 독립취소가능 성을 본안에서의 이유문제로 보고, 모든 위법한 부관은 일응 독립하여 행정쟁송이 가능하 다.(박윤흔)3. 분리 가능성이 있는 부관만이 가능하다는 설행정쟁송의 요건으로 처분성이 요구되는 바 처분성을 갖는 부관으로서 주된 행정행위와 분 리하여 주장 가능한 경우에는 당해 부관만을 취소소송의 직접 대상으로 할 수 있고, 처분 성을 갖는 부관이라도 주된 행정행위와 분리하여 다툴 수 없는 경우에는 부관이 붙은 전체 행정행위를 쟁송의 대상으로 삼아야 한다.4. 부담의 경우에만 독립하여 다툴 수 있다는 설(부담독립쟁송 가례의 입장이다.* 판례의 입장은 재량 행위만 부관을 붙일 수 있고 기속행위에는 붙일 수 없다.* 판례는 모든 하자있는 부관에 대한 독립쟁송가능성을 인정하고 있다.* 부관의 하자가 중대 명백한 경우 부관 자체는 무효이다.* 부관의 독립쟁송가능성은 독립취소가능성돠 달리 소송요건의 문제이다.* 부담에 대한 취소소송을 진정일부취소소송이라도 하고 부관부정행정행위의 전체를 소송대상으로 하여 부관만의 취소를 구하는 소송을 부진정일부취소소송이라고 한다.(目次)Ⅰ 序說1 附款의 意義 4 附款의 其間的限界(1) 從來通說 (1) 부정설(2) 最近有力說 (2) 제한긍정설(3) 兩說의 差異點2 附款과 區別해야 할 槪念 Ⅳ 附款의 瑕疵(1) 法定附款과의 區別 1. 瑕疵있는 附款의 效力(2) 行政行爲의 內容的際限 2. 無效인 附款이 붙은 行政行爲의 效力(3) 變更處分, 修正負擔 3. 取消할 수 있는 附款이 붙은 行政行爲의 效力(4) 法令上 또는 實務上의 條件3 附款의 必要性과 問題點 Ⅴ 附款에 대한 爭訟(1) 必要性 1. 附款만을 獨立해서 다툴 수 없다는 說(2) 問題點 2. 附款만을 獨立해서 다툴 수 있다는 說3. 분리가능성이 있는 附款만이 가능하다는 說Ⅱ 附款의 種類 4. 負擔의 경우에만 獨立하여 다툴 수 있다는 說1 條件(1) 停止條件(2) 解除條件 판례2 期限 1. 부관의 독립쟁송 가능성(1) 意義 2. 행정행위의 부관 내용의 판례(2) 種類( 시기, 종기, 확정기한, 불확정기한)판례(3) 問題點3 負擔(1) 意義(2) 法的性質(3) 負擔權留保 및 修正負擔4 撤回權留保(1) 意義(2) 撤回事由 (판례)5 法律效果의 一部排除Ⅲ 附款의 限界1 法律상의 限界 (판례)2 目的상의 限界3 條理상의 限界(1) 비례원칙(2) 평등원칙(3) 행정권한의 부당결부금지의 원칙참고문헌① 민홍 행정법, 이것이 행정법이다 조정환 교수님 저② 사례분석 행정법 판례 변호사 이병철 저 도서출판 태학관③ 행정법 개론 남궁승태, 이철호 공저 푸른세상④ MC 객관식 행정법 판례 총정리 변호사 서정욱, 김정일다.

법학| 2004.12.20| 12페이지| 1,000원| 조회(1,039)

부관, 행정행위, 행정행위의부관

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[형사소송법] 형사소송법 비상구제 절차

비상구제절차총설Ⅰ 의의1. 개념확정판결이 추상적 법적 안정성의 견지에서나 실체적 진실의 견지에서나 간과할 수 없는 중대한 과오를 내포하고 있는 경우에 통상의 불복방법이 아닌 비상의 절차에 의하여 이를 시정하여 당사자를 구제하는 제도를 말한다.상소권회복 및 사면제도와 함께 실체적 확정력을 배제하는 제도가 된다.2. 확정이유판결이 일단 확정되면 그 심리와 판결에 과오가 있더라도 함부로 변경할 수 없도록 하는 것이 법적 안정성의 견지에서 요청된다. 그러나 확정판결에 대해서는 항상 오판가능성이 존재하며 특히 확정판결에 사실상 또는 법률상 현저한 하자가 있는 경우에 이를 방치하는 것은 당사자 특히 피고인에게 불이익하고 정의의 요청에도 반한다.(비상상고와 재심제도의 인정 이유)Ⅱ 재심와 비상상고1. 의의①재심- 유죄의 확정판결에 대하여 주로 사실인정의 부당을 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차를 말한다.②비상상고- 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 하여 인정되는 비상구제 절차이다.(모두 확정판결에 대한 비상구제절차라는 점에서 미확정판결에 대해 상급법원의 심판 에 의한 구제를 구하는 불복제도인 상소와 다르다.)2. 이동점(1) 공통점모두 확정판결에 대한 비상구제절차로서 확정 전의 종국판결에 대한 통상의 불복방법인 상소와는 다른점에서 구별된다.(2) 상이점1) 목적재심은 개개 판결의 사실인정의 과오를 시정하고 그 확정판결에 의하여 불이익을 받은 피고인을 구제함으로써 그 이익보호를 목적으로 한다. 이에 반해 비상상고는 법령의 해 석, 적용의 통일을 목적으로 하는 제도이다.2) 대상재심은 확정된 유죄판결에 한정되지만 비상상고는 모든 확정판결이다.3) 이유재심은 원판결의 증거가 위조변조였던 경우 피고인에 유리한 새로운 증거가 발견된 경우 및 직무범죄가 존재한 경우 등 주로 유죄판결의 사실오인이나 비상상고는 심판의 법령위 반이다.4) 구제권자재심은 공익대표자인 검사 이외에 원심판결에서 유죄선고를 받은 피고인, 법정대리인 및 피고인 사망 등의 경우에는 일정한 친족이나,) 판결의 효력재심의 공판절차에서 피고인에 대해 선고한 판결은 당연히 피고인에 대해 효력이 미치나 비상상고의 파기판결은 원칙적으로 효력이 피고인에게 미치지 아니한다.7) 공시제도무죄판결의 공시에 있어서 재심의 공판절차에서 무죄가 선고된 때에는 그 무죄판결을 관 보와 신문에 공고해애 하나 비상상고절차에서 무죄판결이 선고된 때에는 그 무죄판결을 공시하지 않는다.Ⅲ 비상상고1. 의의와 목적① 의의확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차를 말한 다. 확정판결의 시정수단이란 점에서 미확정판결에 대한 시정제도인 상소의 특히 상고와 구별되고 법령위반을 이유로 하고 신청권자가 검찰총장에 한정되며 관할법원이 대법원이 고 판결효력이 원칙적으로 피고인에게 미치지 않는다.② 목적ⅰ.법령의 해석 적용의 통일비상상고는 법령의 해석, 적용의 통일을 목적으로 하는 제도이다. 확정판결에 대하여 법령적용의 명백한 과오가 있는 경우에 법령의 해석, 적용에 관하여 지도적 기능을 담당 하는 대법원으로 하여금 법령위반의 선언을 함으로써 장차에 있어서 동일한 과오를 방지 할 수 있다.ⅱ. 피고인의 불이익구제기능법령위반의 원판결이 피고인에게 불리한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대해 다 시 판결을 내려야 하기 때문이다.ⅲ. 결어공익적 관점에서 요청되는 피고인보호는 재심제도의 활용으로 어느 정도 그 목적을 달성 할 수 있고, 비상상고의 신청권자는 검찰총장으로 제한되고 피고인을 위한 파기도 직권 으로 이루어진다는 점에서 비상상고에서 피고인보호는 부차적이라고 해석하는 부차적 기 능설이 타당하다.2. 대상과 이유① 비상상고의 대상모든 확정판결이다. 그러나 재심의 경우와 달리 유죄의 확정판결에 국한되지 않으므로 유 죄판결, 무죄판결, 면소판결, 공소기각판결, 관할위반판결 모두가 비상상고의 대상이 된다. 심급의 여하도 불문하므로 약식명령, 즉결심판, 경범죄처벌 및 도로교통법의 범칙금 납부 도 확정되면 비상상고의 대상으로 된다.② 비상상고의 이유“판결이 확정한 후 그 사건의것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다. 비상상고의 방식은 그 이유를 기재한 신청서를 대법원에 제출하여야 한다. 상고의 경우에는 상고이유서를 상고장과 별도로 제출하지만 비상상고의 경우에는 그 신청서 자체에 이유를 기재하도록 하는 차이가 있다.ⅱ. 신청시기과 취하비상상고의 신청에는 기한제한이 없다. 형의 시효완성, 형의 실효, 선고유예기간의 경과, 집행유예기간의 경과, 확정판결을 받은 자의 사망 등의 사유가 발생해도 비상상고를 제 기할 수 있다. 그리고 비상상고의 취하에 관해서는 명문규정이 없다. 그러나 검찰총장이 필요하다고 판단하는 경우에는 비상상고의 판결이 있을 때까지 취하할 수 있다고 해야한 다.)② 비상상고의 심리ⅰ. 검사의 출석비상상고를 심리하기 위해서는 공판기일을 열어야 한다. 따라서 공판기일을 열지 않고 신청서만을 검토하여 비상상고의 판결을 하는 것은 위법이다.ⅱ. 피고인의 불석불요공판기일에 피고인을 소환할 필요는 없다. 비상상고의 공판절차에는 제1심의 공판절차에 관한 규정이 준용되지 않고 보통의 상고사건에서도 피고인의 출석이 요구되지 않으며 또 한 피고인의 구제는 비상상고의 본래적 목적이 아니라 반사적 효과에 지나지 않기 때문 이다.ⅲ. 변호인의 출석권공판기일에 변호인이 출석하여 의견진술을 할 수 있는가에 대하여 변호인의 출석권이나 의견진술권을 인정하는 명문규정이 없다는 것을 이유로 이를 부정하는 견해도 있다.4. 비상상고의 판결① 기각판결비상상고가 이유가 없다고 인정한 때에는 판결로서 기각하여야 한다. 비상상고의 신청이 부적법한 경우에도 당연히 기각판결을 해야한다.② 확정판결비상상고가 이유가 있다고 인정한 때에는 대법원은 확정판결을 파기하며 파기 이유에 따 라 구분해야 한다.ⅰ. 판결의 법령위반원판결이 법령에 위반한 경우에는 그 위반부분을 파기하는 부분파기와 원판결이 피고인 에게 불리한 때에 원판결을 파기하고 그 피고사건에 대하여 다시 하는 파기자판으로 나 뉜다.ⅱ. 소송절차의 법령위반원심소송절차가 법령을 위반한 때에는 그 위반된 절 판결은 원칙적으로 이론적 효력이 있을 뿐이다.)Ⅳ 재심1. 의의① 개념과 기능재심이란 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인의 오류가 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위해 이를 시정하는 비상구제절차를 말한다. 확정판결에 대한 비상구제절차란 점 에서 미확정재판에 대한 불복신청제도인 상소와 구별되고 사실오인을 시정하기 위한 비상 구제절차란 점에서 법령위반을 이유로 하고 청구권자가 검찰총장에 제한되고 판결의 효력 도 원칙적으로 피고인에게 미치지 않는 비상상고와 다르다.또한 재심은 명백한 판결의 과오를 시정하여 정의와 법적 안정성에 이바지하고, 확정판 결을 받은 자의 이익을 위한 제도로만 재심이 운영되어야 한다는 헌법상 일사부재리의 원 칙을 실현하고 진실발견기능을 제대로 수행하지 못하는 정규의 형사절차를 보완하는 기능 을 한다고 할 수 있다.)2. 재심의 재고와 대상① 재심의 재고재심은 유죄의 확정판결에서 사실인정의 오류가 인정되는 경우에 피고사건을 다시 심판 하는 절차이다. 따라서 재심은 재심청구사건에 대하여 재심사유의 유, 무를 심사하여 다 시 심판할 것인가를 결정하는 사전절차인 재심개시절차와 피고사건을 다시 심판하는 절차 인 재심판결절차로 구성된다.② 재심의 대상ⅰ. 유죄의 확정판결현행법은 이익심리만을 인정하므로 재심대상은 원칙적으로 유죄의 확정판결에 한정된 다. 확정판결에는 정규의 유죄판결뿐만 아니라 그 밖에 확정판결의 효력이 부여되는 약 식명령, 즉결심판, 겅범죄처벌법, 도로교통법에 의한 범칙금 납부 등도 포함된다.ⅱ. 상소기각의 판결재심은 확정된 유죄판결뿐만 아니라 항소 또는 상고를 기각한 판결도 그 대상이 된다. 항소기각판결이나 상고기각판결은 유죄판결 자체는 아니지만 그 확정에 의하여 원심의 유죄판결도 확정된다는 점에서 재심대상으로 한 것이다.3. 재심의 이유재심은 유죄판결의 기판력을 배제하는 경우이므로 확정판결의 법적안정성을 고려하여 현행법은 재심이유를 엄격히 제한하고 있다.① 유죄의 확정판결에 대한 심리이유형사소송법 제 420조는 7가지의 재심이유를하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다. 원심의 유죄판결 자체에 관해서는 재심이유가 없는 경우에도 상소기각의 판결에 관해서는 재심이유가 있는 경우가 있으므로 원심의 유죄판결과 별도로 상소기각판결에 대하여 재심청구를 허용한 것이다. 따라서 상소기각판결에 대한 상소기각판결에 대하여 재심청구결정이 확정되면 소송은 상소를 한 상태로 복원되며 상소심은 그 심급에 따라 사건을 심판하여야 한다.③ 확정판결에 대신하는 증명확정판결로써 범죄가 증명됨을 심리청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다. 다만 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.4. 재심의 개시절차① 재심의 청구재심청구는 원판결의 법원이 관할한다. 여기의 원판결은 재심청구인이 재심청구대상으로 삼은 판결을 의미한다.) 따라서 재심청구대상이 제1심 판결이면 제1심 법원이, 상소기각판 결이면 상소법원이 재심청구사건을 관할한다.② 청구권자ⅰ. 청구권자의 범위재심청구권자는 검사, 유죄판결을 선고 받은 자, 유죄판결을 선고받은 법정대리인, 유죄 판결을 선고 받은 자가 사망하거나 심신에 장애가 있을 경우에는 그 배우자, 직계 친족 또는 형제자매이다.ⅱ. 변호인의 선임검사 이외의 자가 심리의 청구를 한 경우에는 변호인을 선임할 수 있다. 변호인도 대 리권에 기하여 재심을 청구 할 수 있다. 변호인선임은 재심판결이 있을 때까지 효력이 있 다.③ 청구기간재심청구의 시기에는 제한이 없다. 형집행을 종료하거나 형집행을 받지 않게 된 때에도 할 수 있다. 유죄선고를 받은 자가 사망한 때에도 가능하다. 명예회복의 이익이 있고 무 죄판결을 받는 경우의 판결의 공시, 형사보상 및 집행된 벌금, 몰수된 물건 또는 추징금 액의 환부와 같은 법률적 이익이 있기 때문이다.④ 청구방식재심청구는 재심청구이유를 구체적으로 기재한 재심청구서에 원판결등본 및 증거자료를 첨부하여 관할법원에 제출하여야 한다. 따라서 원판결의 등본을 첨부하지 않.

법학| 2004.12.20| 8페이지| 1,000원| 조회(862)

형사소송법, 소송법, 형사소송, 비상구제절차

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