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[행정법] 특별권력관계

특별권력관계(特別權力關係)목 차Ⅰ. 傳統的特別關係理論1. 意義2. 特別關係理論의 發展3. 特別關係의 特色(1) 法律留保原則의 排除(2) 基本權의 制限(3) 司法審査의 排除Ⅱ. 特別權力關係論의 再檢討1. 否定說(1) 一般的?形式的否定說(2) 個別的?實質的否定說(3) 機能的再構成說2. 特別權力關係論의 修正理論(1) 基本關係?經營關係區分論(2) 制限的特別關係論(3) 特殊法關係論3. 小結Ⅲ. 特別權力關係의 成立과 消滅1. 特別權力關係의 成立(1) 法律의 規定에 의한 경우(2) 相對方의 同意에 의한 경우2. 特別權力關係의 消滅Ⅳ. 特別權力關係의 種類1. 公務員의 勤務關係2. 公法上의 營造物利用關係3. 公法上의 特別監督關係4. 公法上의 社團關係Ⅴ. 特別權力의 內容1. 命令權2. 懲戒權Ⅵ. 特別權力關係와 法治主義1. 法律留保의 原則2. 基本權制限3. 司法審査Ⅰ. 傳統的特別權力關係理論1. 意義종래의 특별권력관계는 특별한 법률원인에 의해 성립되며 일정한 행정목적에 필요한 범위 내에서 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고 상대방은 이에 복종함을 내용으로 하는 관계로 보아 이에는 법치주의의 적용이 배제되는 관계를 말한다. 이는 법치주의가 전적으로 적용되며 일반통치권에 복종하는 지위에 있는 일반권력관계와는 대별되는 것으로 인식되었다.2. 特別權力關係理論의 發展특별권력관계이론은 19세기 후반의 독일의 입헌군주정을 배경으로 하여, 전통적으로 절대적 권력을 누려왔던 군주와 신흥시민세력을 대표하는 의회와의 타협의 산물로 생성되었다고 보는 것이 일반적 견해이다. 이 이론은 군주에게 법률로부터 자유로운 행정영역을 확보하여 주기 위한 이론이었다. 이 이론의 개념을 명백히 한 것은 라반트(P. Laband)이며, 이에 대한 법적 이론구성을 한 것은 오토 마이어(O. Mayer)이다.특별권력관계이론의 이론적 기초는 당시의 법규(Rechtssatz)개념에서 찾을 수 있다. 당시의 유력설은 법규란 인격주체 상호간의 의사범위(Willenssphare)를 정하여주는 것으로서, 국가도 법인체로전 후까지 확고한 기반을 쌓고 있었다. 그러나 전통적 특별권력관계론은 제2차대전 이후 비판의 십자포화를 받았으며, 특히 1972년 독일 연방헌법재판소의 수형자판결을 계기로 더욱 비판이 심화되었다.)3. 特別權力關係의 特色(1) 法律留保原則의 排除특별권력관계에서 특별권력주체의 포괄적 지배권의 발동에는 개별적?구체적인 법률의 근거를 요하지 않는다. 즉, 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다.(2) 基本權의 制限특별권력관계에서는 일반권력관계에서와는 달리 특별한 신분에 있는 자의 기본권이 보장되지 않는다. 따라서 특별권력관계의 설정목적에 비추어 필요한 범위 내에서는 법률의 수권(授權)없이도 그 구성원의 기본권을 제한할 수 있다는 것이다.(3) 司法審査의 排除특별권력관계에서는 그 권력주체의 행위에 대해서는 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 않는 것으로 보았다. 사법권의 기능이 일반시민의 법질서를 유지하는데 있다고 보았기 때문이다. 그러나 권력주체의 행위가 내부문제에 그치지 아니하고 일반권력관계상의 국민의 지위에까지 영향을 미치는 경우(예컨대 학생의 퇴학처분, 공무원의 면직처분이나 징계처분 등 특별한 신분을 박탈하는 행위)는 사법심사의 대상이 되었다.Ⅱ. 特別權力關係論의 再檢討전통적 특별권력관계론은 그 반법치주의적 성격 때문에 제2차 세계대전 이후 실질적 법치국가에 와서는 그 존립근거가 부인되고 있다. 이에 따라 전면적 부정론도 제기되고 있으나, 특별행정법관계 또는 특별신분과계라고 하는 등 새로운 시각에서 재구성되고 있다. 특별권력관계라는 관념은 그 본래의 의의를 이미 상실하였지만, 그럼에도 불구하고 특별권력관계라는 관념 내지 그 대체관념을 전폭적으로 부인하기 어려운데, 그것은 오늘날에 있어서도 관계인을 특별한 행정목적에 종속시키고 특수한 법적 지위를 가지게 하는 법관계가 현실적으로 반드시 존재할 수밖에 없기 때문이다.1. 否定說(1) 一般的?形式的否定說이 견해는 제2차대전 후 실질적 법치주의와 기본권존중주의를 바탕으로 모든 공권력의 행사는 법률의 근거를 요한다는 전제 하說이 견해는 종래 특별권력관계를 모두 일반권력관계와 동일하게 보아, 공법상의 권력관계로 파악하고 있는 점에 문제가 있다고 지적하면서, 이들 관계를 구체적으로 분석하여 그 법적 성격을 개별적으로 판단하여야 한다는 것이다.이 견해에 의하면, ① 권력적 색채가 비교적 강하고 법률의 대상이 되고 있는 관계(특허기업에 대한 특별감독관계, 군복무관계, 교도소?소년원 수용관계, 전염병원 강제입원관계 등)는 일반권력관계로, 그리고 ② 권력적 색채가 약하고 상대방의 동의에 의하여 성립하는 관계(국공립학교의 재학관계, 국공립병원 입원관계)는 일종의 계약관계로 이해하게 된다.(3) 機能的再構成說이 견해는, 특별권력관계론 그 자체는 부인하면서도, 종래의 이들 관계를 포함하여, 일반시민과의 관계와는 다른 부분사회의 내부관계를 특수적?내부규율적 법률관계 , 특수자율적 내부관계 또는 특수기능적 내부관계 로 파악하고, 그에 따른 고유한 법이론을 구성하려는 입장이다.2. 特別權力關係論의 修正理論이에 속하는 이론은, 구체적인 내용에 있어서는 차이가 있으나, 기본적으로 전통적인 특별권력관계론의 정당성?타당성은 부인하면서도, 이들 관계에 대하여는 일반권력관계에 비하여 일정한 특수성?독자성을 인정할 수 있는 것으로 보고 있다.(1) 基本關係?經營關係區分論울레(C. H. Ule) 교수에 의하면 특별권력관계를 기본관계와 경영수행관계로 나누어 기본관계에서의 행위는 행정행위이며 사법심사가 가능하다고 보았다.여기서 기본관계는 특별권력관계 자체의 성립?변경?종료 또는 당해 관계구성원의 법적 지위의 본질적 사항에 관련된 법률관계를 말한다. 이에는 ㉠ 공무원의 임면?전직, ㉡ 군인의 입대?제대, ㉢ 국공립학교 학생의 입학허가?제적?정학, ㉣ 수형자의 형(刑)의 집행 등이 있다.경영수행관계란 당해 관계구성원이 특별권력관계 내부에서 가지는 직무관계 또는 영조물관계에서 성립되는 경영수행적 질서에 관련된 법률관계를 말한다. 이에는 ㉠ 공무원에 대한 직무명령, ㉡ 군인의 훈련?관리, ㉢ 학생에 대한 수업행위, ㉣ 수특별권력관계론은 내용적으로 다수의 이질적인 법관계를 내포하고 있다는 데에 그 문제성이 있다고 본다. 그러나 공무원의 근무관계?군복무관계 및 죄수의 수형관계는 다른 일반권력관계에 비하여 보다 강화된 의무에 의하여 특징지어지는바, 이러한 강화된 의무라는 공통성을 가지고 있는 일정한 법관계를 특별권력관계로 이론 구성하는 것은 여전히 나름대로의 의미가 있다고 본다.(3) 特殊法關係論이 견해는, 전통적인 특별권력관계 및 사기업에서의 근무관계 또는 사립학교에서의 재학관계 등을 포괄적 지배권이 인정되는 특수법관계 또는 특수사회관계로 본다.이 견해는 특별권력관계에 대한 긍정론적 관점에서 주장되는 것이나, 그 부정론에서도 비슷한 견해가 주장되고 있는 것은 흥미 있는 일이다.3. 小結오늘날 실질적 법치주의와 기본권존중주의가 확립된 헌법구조 하에서는 전통적인 특별권력관계를 인정하여 헌법상 근거 없이 기본권을 제한할 수 없으므로, 특별권력관계에서도 법치주의가 원칙적으로 적용되어야 한다.그러나 국가내부관계는 일반권력관계와는 그 목적이나 기능을 달리하는 부분사회가 존재하며, 이러한 부분사회에서는 그 목적?기능을 성취하는 범위 내에서는 어느 정도 포괄적인 재량권 및 판단의 여지를 가지는 반면, 구성원 역시 일반시민이 가지지 않는 권리?의무 등을 가지는 특수성이 인정된다. 이러한 입장에서 제한적으로 인정해야 된다고 본다.Ⅲ. 特別權力關係의 成立과 消滅1. 特別權力關係의 成立특별권력관계는 일반권력관계가 모든 국민과의 관계에서 당연히 성립되는 것과 달리 공법상의 특별한 법률원인이 있는 경우에만 성립한다.(1) 法律의 規定에 의한 경우특별권력관계가 법률의 규정에 의하여 직접 성립하는 경우에는 특별권력관계 당사자의 구체적인 의사표시와는 관계없이 법률규정에 의하여 특별권력관계가 성립된다. 이 경우에는 당해 법률이 특별권력관계의 주체의 상대방에 대한 포괄적 지배권을 수권한 것이기 때문에 그 명령권이나 강제권에 대한 개별적인 법적 근거를 요하지 않는다. 다만 직접 법률의 규정에 의해 특별권력관계가 성이처럼 특별권력관계의 근거를 상대방의 동의에서 찾는 것은 법률의 구체적 규정이 없는 법적 흠결은 동의에 의거 치유된다는 법률사상에 바탕을 두고 있다.이러한 상대방의 동의에 의한 경우에도 ① 그것이 상대방의 자유로운 의사표시에 의한 임의적 동의인 경우, 예컨대 국공립학교(초?중학교는 제외)의 입학, 국공립도서관의 이용 등이 있고, ② 그 동의가 법률에 의해 강제되는 의무적 동의인 경우, 예컨대 학령아동의 초?중학교의 취학 등으로 구분된다.2. 特別權力關係의 消滅특별권력관계는 그 종류에 따라 소멸사유가 다르다. 공법상의 근무관계의 경우는 공무원의 퇴임이나 군인의 전역, 공법상의 영조물이용관계는 학생의 졸업이나 영조물이용관계의 종료, 공법상의 특별감독관계의 경우는 국가사무의 위임관계의 해제, 공법상의 공사단관계의 경우는 공공조합의 해산 등이 소멸사유가 된다. 그 외에도 행정주체의 일방적인 해제, 예컨대 학생에 대한 퇴학처분, 공무원에 대한 파면처분이나 직권면직 등에 의하여 특별권력관계는 소멸한다.Ⅳ. 特別權力關係의 種類1. 公務員의 勤務關係공법상의 근무관계는 특정인이 특별한 법률원인에 의하여 국가 또는 공공단체를 위하여 포괄적 근무의무를 지게 되는 법률관계를 말한다. 공무원의 국가 또는 공공단체의 근무관계, 병역법에 의한 군인의 군복무관계 등이 이에 해당한다.2. 公法上의 營造物利用關係공법상의 영조물이용관계는 특정인이 영조물을 이용하는 경우에 그 영조물 이용자와 영조물의 관리자 사이의 법률관계를 말한다. 국?공립학교학생의 재학관계, 전염병환자의 국공립병원의 재원관계, 수형자의 교도소재소관계 등이 이에 해당한다.3. 公法上의 特別監督關係공법상의 특별감독관계는 개인 또는 단체가 국가 또는 공공단체와 특별한 법률관계에 있음으로써 국가나 공공단체의 특별한 감독을 받는 관계를 말한다. 공공조합?특허기업자 또는 행정사무의 위임을 받은 자가 국가나 공공단체의 특별한 감독을 받게 되는 관계 등이 이에 해당한다.4. 公法上의 社團關係공법상의 사단관계는 공공조합과 그 조합원의 관계를.

법학| 2005.06.27| 10페이지| 1,000원| 조회(755)

행정법, 특별권력, 김세규

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[영미법] 법사회학-이우기교수 평가A좋아요

제1장 법사회학이란?1. 법과 사회사회 - 규범과 권위에 의하여 결합된 조직규범 - 사회 구성원 상호간에 지켜야할 당위의 법칙법은 종교, 전통, 관습, 도덕 등과 더불어 규범중의 하나이며, 국가에서는 가장 공신력 있는 규범임·법과 사회의 상호관계 법과 사회변동사회가 법에 미치는 영향 + 법이 사회에 미치는 영향법의 종속적 측면에 초점 / 법의 기능이 중심법사회학이란 법과 사회의 상호관계에 관한 일정한 법칙을 탐구하는 학문분야2. 법학과 사회학의 합성으로서의 법사회학·전통적 의미의 법학 - 법이 갖는 규범적 의미를 체계적으로 연구하는 학문(법해석학){사회과학법 학연구대상사회현상 자체법규범연구방법합리적·객관적인 과학성을갖는 모든 방법이 가능.인과관계의 분석형식 논리적 기술적 방법에 의해 제한됨.가치판단의 전제·사회학의 발생 - 근대 경험주의 + 실증주의·법사회학의 대상 - 법(규범(norm)으로서의 면 + 사실(fact)로서의 면)개념법학 - 법의 규범적 성격을 강조하여 법을 하나의 규범체계, 논리체계로 보아 법외적 요소를 배제하여 형식 논리적 조작만으로 법을 해석하는 입장.법사회학적 해석학 - 법의 사실적 성격에 주목하여 법의 해석에 법외적인 요소를 고려하여 사회학적 방법을 도입하여 법을 해석하는 입장.·법해석학과 법사회학 - 상호대립 되는 것이 아니라 상호보완적인 것·법철학과 법사회학법철학 -철학적 사색이나 추론을 통해 보편적인 원리 탐구법사회학 -경험적 방법을 통해 법현상에 관한 개별적 특수성을 바탕으로 보편적인 원리 탐구·법사회의 목적 - 법이 사회에 어떠한 영향을 미치고 있으며 반대로 사회는 법에 어떠한 영향을 미치는가를 규명하는 것 - 법과 사회의 개선에 이바지·법사회학의 개념(1) 사회학적 법학(sociological jurisprudence) - 법학자들의 법학에 대한 반성에서 출발한 새로운 접근 방법으로 법연구에 사회과학적 방법을 동원해야 한다고 주장하였으며, 법의 해석에 개방적인 태도를 취한다. 대표적인 학파는 대륙의 자유법학파와 미국의 법사회학은 가치나 도덕·정치 등의 규범적 요소로부터 벗어나 순수하게 개념적·객관적·과학적이어야 한다 ex) 블랙(2) 규범주의적(normative) 접근방법 - 법사회학은 규범적·가치지향적이어야 한다 ex) 노넷제2장 인간과 사회에 대한 패러다임패러다임 - 어떠한 관점에서 인간이나 사회, 자연등을 볼 것인가 하는 것으로 사물을 보는 인식의 체계.(1) 합의이론(consensus theory) - 사회는 구성원간에 상호의존적인 복합적 체계로 이루어져 있으며, 사회의 본질은 그 유지 존속을 위한 합의에 있다는 이론으로 자본주의 사회 설명의 바탕이 되며, 대표적 학자로 베버, 뒤르껭이 있다. 여기에 의하면 법은 사회통제 및 사회통합 기능을 수행한다.(2) 갈등이론(conflict theory) - 사회의 본질은 사회 구성원간에 존재하는 불일치·대립·갈등이라는 이론으로 사회주의 사회 설명의 바탕이 되며, 대표적 학자로 마르크스가 있다. 여기에 의하면 법은 특정 집단의 이익을 추구하기 위한 방법적 수단의 기능을 수행한다.·근대사회 - 데카르트의 정신·물질의 이원론·뉴턴의 기계적 세계관이 사상적 배경을 이루며, 이분적 사고가 지배하였다·근대 이후의 사회 - 상대성 원리와 양자 물리학이 근거가 되는 현대적 세계관이 사상적 배경을 이루며, 통합적·상대적·개방적 사고가 지배하였다.제3장 법사회학의 발전과 이론적 기초1. 법사회학의 선구자들(1) 베카리아 -「범죄와 형벌」, 무죄추정의 원칙, 사형제도 폐지 주장(2) 메인 -「고대법」, 법의 발전 과정 규명에 노력(3) 예링 - 법의 기능, 즉 법에 의한 강제력 있는 사회통제의 필요성 강조(4) 스펜서 - 사회적 진화론의 창시자,「사회학의 원리」- 법의 진화 다섯단계로 구분(5) 섬너 -「사회적 관행」- 적자생존 사상, 정부의 불간섭원칙. 법을 사회적 관행이나 도덕관의 산물로 봄.2. 법사회학의 발전(1) 법의 사회학 - 사회학으로부터 출발하여 여러 사회제도 가운데 하나인 법을 연구대상으로 삼아 법이 사회에서 갖는 의미를 체계적으로 파일성 있는 규칙이 집행되는 경우 ex) 부처의 가르침에 입각한 불교교리에 따라 인도주의적인 법이 제정된 경우(4) 형식적 합리적 법 - 법체계에 내재하는 원칙으로부터 파생된 일반적인 규칙에 의해서 만들어지며 예측가능성이 있으며, 서구 문명의 특성이기도 하다.제5장 뒤르껭의 법사회학(Emile Durkheim)종교와 도덕에 관심을 가졌으며 법은 부차적이었음1. 사회적 사실로서의 법법은 사회적 사실(social facts)의 하나이며, 강제성과 객관성을 특징으로 하며, 실증주의적 태도를 그 전제로 하고 있다.2. 기계적 연대와 유기적 연대(1) 기계적 연대 - 전통적 사회에 존재하는 결속 형태로 구성원 상호간의 동질성을 바탕으로 강력한 결속력을 지니고 있으며 강한 집단의식, 노동의 분업의 정도가 낮은 것을 특징으로 한다.(2) 유기적 연대 - 고도로 분화되고 전문화된 사회에 존재하는 결속 형태로 구성원 각자의 개성이 존중되며, 노동의 분업이 이루어지고 구성원 상호간의 상호의존이 특징이다.3. 억압적 법과 배상적 법(1) 억압적 법(repressive law) - 처벌과 같은 제재와 관련된 것 ex) 형법억압적 법이 많을수록 기계적 연대의 존재가능성이 높다고 주장(2) 배상적 법(restitutive law) - 화해와 같은 원상회복 조치와 관련된 것 ex) 민법·상법 등. 배상적 법이 많을수록 유기적 연대의 존재가능성이 높다고 주장4. 형벌의 진화(1) 형벌의 양적 진화 -「양적변화의 원칙」사회발달의 정도 정치적 중앙집권화의 정도 형벌 가혹사회발달의 정도 정치적 중앙집권화의 정도 형벌 완화(2) 형벌의 질적 진화 -「질적변화의 원칙」발전된 사회·세속적인 사회 감금을 통해 격리하는 자유형 선호종교적인 사회 신체에 직접 처벌을 가하는 체형 중심5. 범죄의 유형과 형벌(1) 종교적 범죄 - 종교나 국가의 권위, 전통 등에 대한 위반행위로 공동체의 집단의식을 침해하는 중대한 범죄 감정적인 복수행위로 가혹하게 처벌(2) 인간적 범죄 - 살인, 절도, 사기 등과 같이 피해자 산업화와 자유방임주의를 바탕으로 사회적 부를 획득한 기업가들의 등장 자신들의 권익 유지 및 확대를 위해 법에 의존 유연성이나 구체적 타당성 보다 일관된 원칙을 중요시 이에 판사들은 추상적 원리로부터 추출되는 법원칙을 논리적 추론을 통해 기계적으로 적용하는 법형식주의(legal formalism) 경향·20세기의 급격한 변화 계층간의 대립과 갈등의 심화 이러한 시대적 상황 속에서 미국 법제도는 여전히 19세기의 형식주의 법학·자유방임주의 원칙의 고수 경제적 성장에는 기여하였으나, 사회문제 해결에는 유연성을 잃음 이후 다윈의 진화론과 같은 새로운 보편적 법칙의 등장에도 불구하고 법학은 현실을 무시하고 과거의 원칙에 집착하자 이론과 현실 , 법전속의 법과 현실속의 법 의 괴리감 발생 타개책의 모색으로 실용주의를 비롯한 당시의 사상적 동향에 영향을 받아 20세기초 당시의 형식주의적 법학을 비판하면서 사회학적 법학이 등장하게 됨2. 홈즈의 법학「보통법」- 법의 생명은 논리가 아니라 경험이다(1) 사회학적 접근방법 - 공리주의적·실증주의적 태도를 바탕으로 사회적 갈등을 해결하기 위한 수단으로 법이 만들어진다고 함(2) 법형식주의 비판 -「법의 길」 형식주의 법학은, 법은 도덕체계와는 불가분의 관계에 있으며, 또한 법은 완벽한 자기 충족적 논리체계라는 가정 위에서 전개되는데, 이러한 가정은 잘못된 것이라며 이를 비판하며 법과 도덕을 엄격히 구별하는 법실증주의의 입장을 취함. 법원의 판결은 이미 결정된 법적 명제를 판사가 논리적 조작을 통해 적용함으로써 생기는 기계적인 것이 아니라, 사회의 세력 균형을 저울질함으로써 갈등을 해결하는 것이다.3. 파운드의 사회학적 법학대륙의 법사회학에 대하여 미국의 사회학적 법학을 완성한 영향력 있는 미국의 법사회학자로서, 법학은 자연과학과 같이 과학적인 보편적 원리를 추구할 필요가 있으나, 형식주의 법학은 지나치게 과학화됨으로써 많은 문제점을 가지고 있으며, 선험적인 개념과 논리적 추론에 입각하여 기계적 법학이 되어버린 형식주의 법학을 비 사회공학이라고 명명함이는 사회가 법에 미치는 영향보다는 사회의 변화에 능동적으로 적응할 수 있도록 하는 법의 적극적 역할에 더 많은 관심을 가졌다고 볼 수 있다.(4) 비판궁극적인 문제, 즉 법이 사회의 이익 충돌을 어떻게 해결할 것인가 하는 문제는 여전히 문제로 남아 있다.4. 미국 법현실주의법현실주의 = 실증주의·공리주의·진화론 등을 배경으로 하던 사회학적 법학 + 실용주의·경험주의·행동주의·심리학의 영향 + 구체적인 판결, 규칙, 판사의 태도 등에 관심을 가짐. 즉 미국이 갖는 보통법 전통 하에서의 법원의 판결, 판사의 지위에 대한 신뢰 등이 사회학적 법학과 결합함으로써 나타난 미국 특유의 법학 경향.(1) 시대적 배경1920년대 후반에 발생. 남북 전쟁후의 미국의 정치적·경제적 발전 경제공황으로 인해 진보주의·낙관주의가 회의주의·냉소주의·비관주의로 변화 그러나 자연과학은 오히려 눈부신 진보 행동주의와 심리학의 발달 관심의 대상이 법에 국한되어 있던 것이 이제 그러한 법을 움직이는 사람, 즉 판사에게까지 확대 이러한 사회학·심리학의 영향외 제임스, 듀이 등에 의한 실용주의 영향 - 형식주의 법학의 엄격한 연역적 방법보다는 경험에 바탕한 귀납적 방법을 주장 법현실주의자들에게 법학이란 추상적 원리의 탐구가 아니라 구체적으로 변호사가 사건을 수행함에 더욱 정확한 결과를 예측할 수 있도록 도와주는 실용적 학문이 됨.(2) 류웰린 - 법현실주의자의 기본적인 주장을 여섯가지로 요약1) 법은 유동적이고 끊임없이 변화하는 과정이며, 사법부도 법을 만든다.2) 법은 그 자체가 목적이 아니라 필요한 사회적 목적을 달성하기 위한 수단이다.3) 사회는 법보다 빨리 변하므로, 사회의 변화에 따라 법의 개정도 필수적이다.4) 법에 대한 과학적 연구를 위해 당분간 존재와 당위의 문제는 분리되어야 한다.5) 전통적인 형식적인 법은 법원의 판결을 예측해 줄 수 없다.6) 법원의 판결을 결정하는 주된 요인은 법원리나 개념이 아니다.류웰린은 다소 법규칙에 대한 회의적 태도가 강하며(규칙관계)

법학| 2005.06.27| 11페이지| 1,000원| 조회(801)

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[민법] 법률행위의 자유와 한계

차 례Ⅰ. 法律行爲의 槪念1. 논리적 개념 및 목적2. 법률행위와 의사표시의 관계3. 법률행위와 일상적 행위의 차이4. 법률행위의 성립과 효력Ⅱ. 法律行爲의 自由 및 制限1. 私的自治의 原則2. 法律行爲自由의 原則(1) 近代法의 原則(2) 法律行爲自由의 制限3. 법률행위의 반사회성(1) 법률행위에 대한 규제(2) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반(3) 反社會的行爲의 類型Ⅲ.법률행위의 무효와 취소1. 법률행위의 무효(1) 무효의 정의 및 일반적 효과(2) 무효의 종류2. 法律行爲의 取消(1) 取消의 種類◆ 참 고 문 헌 ◆민법Ⅰ(2000年) 이은영 박영사부동산 사법Ⅰ(1995年) 윤황지 시공사Ⅰ. 法律行爲의 槪念1. 논리적 개념 및 목적法律行爲는 意思表示를 중심요소로 하는 私法上의 法律要件으로서 행위자의 意思에 상응하는 法律效果가 인정되는 適法行爲이다.법률행위의 당사자는 자기가 약속한 것을 이행해야 할 법적 의무를 지게 된다. 첫째, 당사자는 자기가 원하는 것을 성취하고자 한다. 둘째, 법률은 당사자의 원하는 것(의사표시의 내용)에 상응하는 법률효과를 부여한다. 법은 사회질서에 비추어 당사자가 의욕한 대로 법률효과를 부여해도 무방한가를 심사하고, 반사회성을 띠거나 현저한 불공정성이 없으면 당사자의 의사대로 효과를 부여한다. 셋째, 당사자의 법률행위는 法的拘束力을 갖게 된다.예를 들어 쉽게 설명하면A가 자기 집을 B에게 5천만원에 팔기로 합의했다고 하자. A는 집을 팔기를 원했기 때문에 매매계약을 체결했고, 거래상대방을 B로 선택했으며, 가격도 자유롭게 결정했다. B의 입장에서도 자발적인 결정이라는 점에서는 A와 같다. 法은 A와 B가 집을 5천만원에 팔고 사기로 합의 한 것을 존중하여 그 합의를 賣買契約으로서 인정한다. 일단 계약으로 법적 승인을 받으면 A는 자기의 약속에 따라 B에게 집의 소유권을 양도할 법적 의무(채무)를 지며 B는 A에게 약속한 5천만원의 대금을 지급할 법적 의무(채무)를 진다. 만약 계약이 성립한 후에 B가 시세보다 비싸게 샀다든가,를 이룬다. 단독행위는 하나의 의사표시만으로 이루어지므로 구별이 쉽지 않다. 법률행위는 의사표시 이외의 구성요소를 갖는다. ① 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 동의, ② 동산소유권의 양도에서 물건의 인도, ③ 어음행위에 있어서 배서 및 증서의 교부, ④ 혼인에 있어서 혼인신고, ⑤ 유언에 있어서 유언자 사망 등이 그 예이다.3. 법률행위와 일상적 행위의 차이법률행위는 법적 의무 등을 발생시킨다는 점에서 그렇지 않는 일상행위와 구별된다. 법적 의무에 한해서만 그 이행을 소송에 의해서 청구할 수 있고(訴求力), 이를 기초로 강제집행할 수 있는(强制執行力) 등의 法的拘束力을 갖는다.일반적인 행위는 권리 변동의 원인, 즉 법률요건이 될 수 없다. 하지만 경우에 따라서는 법률행위가 될 수 있다. 그 기준은 의사표시라 할 수 있다.예를 들면 회사원이 회사에 가지 않았다고 하자. 그 회사원에게 왜 회사에 나오지 않았냐고 묻자 그 회사원이 상사가 보기 싫어서 나오지 않았다고 하면 그 회사원은 회사를 그만 두겠다는 말을 하지 않았지만 그 회사원의 행동은 회사에 나오지 않겠다는 의사표시로 해석 할 수 있는 것이다.4. 법률행위의 성립과 효력법률행위의 성립요건은 법률행위의 실질적 유효 여부를 묻지 않고 법률행위라고 할 수 있을 만한 최소한의 외형적?형식적인 요건을 말한다.일반적 성립요건은 모든 법률행위에 요구되는 요건을 말하며, 당사자, 목적, 의사표시 세 가지이다.특별성립요건은 법률의 규정에 의해 정해지는 성립요건을 말하며, 예를 들어 일정한 방식을 요하는 유언이 이에 속한다.법률행위의 효력요건은 이미 성립한 법률행위가 법률상 효력을 발생하는데 필요한 모든 요건을 말한다. 일반적 효력요건과 특별 효력요건이 있다. 일반적 효력요건은 당사자가 능력을 가지고 있을 것, 목적이 확정, 가능, 적법하고, 사회적 타당성이 있을 것, 의사와 표시가 일치하고 하자가 없을 것 세 가지이다. 특별 효력요건은 예를 들어 대리권의 존재, 조건의 성취, 기한의 도래, 유언자의 사망 등이 이한 일에 대하여는 스스로 책임을 진다는 自己責任의 法理를 파생시킨다.2. 法律行爲自由의 原則(1) 近代法의 原則법률행위는 사적 자치의 원칙에 따라 행위당사자의 의사표시에 의해 발생되며 그 효과의사에 따라 내용이 형성됨을 원칙으로 한다. 법률행위자유의 원칙은 특히 계약에서 중요성을 가지므로 ‘契約自由의 原則’이라고도 한다. 법률행위자유의 원칙은 契約의 자유 이외에 遺言의 자유?團體設立의 자유를 포함해야 할 것이지만, 우리 민법에서 유언은 엄격한 방식을 요구하고 단체설립은 準則主義?登記主義?許可主義의 제약을 받는다.계약자유의 원칙에 따라 계약당사자에게는 다음과 같은 자유선택의 가능성이 부여된다. 어떠한 계약을 체결할 것인가 또는 하지 않을 것인가, 누구와 계약을 체결할 것인가 , 어떤 내용의 계약을 체결할 것인가, 어떤 방식에 의하여 계약할 것인가 등이다.(2) 法律行爲自由의 制限사적 자치의 정당성은 개인의 자기결정을 관철할 수 있는 사실상의 힘(交涉力)을 갖고 있는 것을 전제로 한다. 계약의 일방당사자가 교섭력을 갖지 못하면 진정한 의미의 자기결정을 할 수 없으므로 外見上合意는 眞正한 意思와 일치하지 않는다. 遺言自由의 원칙도 원래 법정상속인의 생존을 위협하지 않는 범위 내에서만 허용된다. 피상속인은 사망 후 배우자와 자녀의 생존을 위협하지 않게 할 의무를 부담하므로 遺留分 이외의 범위에서 타인에게 유증할 수 있다.사적 자치의 제한은 특히 계약의 영역에서 契約自由의 制限 및 契約의 公正性確保의 법리로서 발전되어 왔다. ① 생활필수적 서비스영역에서는 契約締結이 强制될 수 있다. ②계약체결행위가 있더라도 그 계약이 사회질서(經濟秩序)에 위반하거나 현저히 불공정한 경우에는 無效로 된다. ③ 법률은 약자보호를 위하여 계약의 내용을 법률의 규정대로 할 것을 강제하는 경우가 있다. 임대차?소비대차 등의 민법규정에 약자보호를 위한 강행법규가 많이 삽입되어 있다. 그 밖에 주택임대차보호법?근로기준법과 같은 特別法을 제정하는 방법에 의하여 사회적 형평이 도모되고 있다. ④ 약다. 반사회성에 관한 제103조는 一般規定이고 개개의 강행법규는 特別規定이다.이러한 ‘법률행위의 사회적 타당성의 원칙’은 현대민법의 기본법리로서의 성격(原理性)을 가지며 근대민법의 개인주의적 사적 자치의 법이념을 修正?補完하는 기능을 수행한다.(2) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반① 법질서가 추구하는 가치관법률행위가 법적 구속력을 인정받기 위해서는 법질서가 추구하는 가치관에 어긋나지 않아야 한다. 어떤 법률행위를 ‘무효로 한다’는 것은 일종의 가치판단이다. 가치판단에는 기준이 있어야 하는데 민법 제103조는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’를 가치판단기준으로서 제시한다.‘선량한 풍속’과 ‘사회질서’는 서로 보완하는 개념으로, 양자를 일괄하여 사회적 타당성으로 파악되기도 한다. ‘선량한 풍속 기타 사회질서’는 사인간의 계약의 효력을 좌우하는 최소한의 논리규범이라고 할 수 있으며, 이 윤리규범은 국가와 시대에 따라 다를 수 있다.‘선량한 풍속 기타 사회질서’는 불확정개념 내지 일반개념에 속한다. 이는 매우 추상적이므로 법률?실습법?판례?학설에 의해 구체화됨으로써 더욱 손쉽고 정확하게 적용될 수 있다. 이러한 구체화는 ‘일반조항으로의 도피’현상을 막고, 반사회적 행위의 체계적 파악에 도움이 된다.어떤 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는가의 여부는 그 목적뿐 아니라 그의 動機 및 周圍事情을 종합하여 판단하여야 한다. 그 판단에 있어서는 법률행위의 성격을 객관적으로 살펴야 하며 당사자의 주관적 의도에 구애될 필요는 없다.② 동기의 불법성매매계약에서 목적물의 소유권이전이나 대금지급 등 법률행위의 내용은 반사회성을 띠지 않지만, 그 계약의 기초가 되는 동기가 법질서에 어긋나는 것인 때에 그 계약은 무효로 되는가가 ‘동기의 불법성’의 문제로서 논의되어 왔다.◆ 表示設은 동기는 표시된 때에 한하여 법률행위의 내용을 이루므로 불법의 동기가 표시된 경우에 한하여 법률행위가 무효로 된다는 견해이다. 불법의 동기가 표시되지 않은 경우에는 그 법률행위의 효력에 영향을 미칠 가 결부됨으로써 반사회적 성질을 띠게 되는 경우는 사회질서에 위반하여 무효이다. ① 당사자의 자유로운 선택에 맡겨져야 할 행위가 계약에 의해 상대방에 대한 법적 무로 변함으로써 반사회성을 띠는 경우, ② 어떤 행위가 계약에 의해 법적 의무의 대상이 되는 것 자체는 사회질서에 반하지 않지만, 이러한 법적 구속이 금전 등의 이익과 결합됨으로써 반사회성을 띠는 경우가 있다.(3) 反社會的行爲의 類型① 犯罪行爲를 內容으로 하는 契約계약의 내용이 범죄행위를 포함하는 경우에 그것이 사회질서에 위반됨은 당연하다. 여기서 말하는 범죄행위란 반드시 형사법규에 저촉되는 경우에 한정되지 않고 그보다 넓게 사회윤리상 범죄라고 인식되는 것을 말한다.어떤 행위로 인한 형사책임의 부과와 당해 행위의 민사법적 효력은 별개로 다루어진다. 예를 들어 賭博?密輸 등의 범죄행위를 위한 자금을 빌리는 金錢消費貸借는 돈을 빌려 쓰고 그에 이자를 붙여 반환하는 것을 계약내용으로 할 뿐 내용 자체에는 범죄성이 없다. 다만 소비대차의 동기에 범죄행위가 개입되어 있으므로 이를 ‘動機의 不法’이라는 별도의 유형으로 다룬다.② 去來秩序에 어긋나는 契約거래질서에 어긋나는 계약은 개별적인 강행규정, 불공정행위 등의 규정과 궁극적으로는 제 103조에 의해 효력이 부인된다. 거래질서는 자유시장경제의 체제 아래에서는 매우 중요한 역할을 담당한다. 국민들은 법률규정 이전에 시장의 질서에 따라 거래함으로써 상호 신의 있는 관계를 형성해 나간다. 만약 거래질서가 없다면 시장에는 협박?폭력?사기?폭리행위 등이 판치게 될 것이고, 당사자는 물물교환이나 현금거래만을 선호할 것이고 將來履行할 계약, 先履行의 계약, 信用去來, 割賦去來 등을 체결하는 위험을 감수하려 하지 않을 것이다.③ 家族的倫理에 反하는 契約가족적 윤리는 비록 가족법에 강행규정으로서 금지된 사항이 아니더라도 우리 사회의 기본질서가 되는 것이므로 누구나 존중해야 할 규범이다. 그러나 가족적 윤리는 사회의 변화에 따라서 변화하는 추세에 있으므로 그의 反社會性을 판효이다.

법학| 2005.06.27| 9페이지| 1,000원| 조회(307)

법률행위, 자유, 민총

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[민법] 명의대여와 차명대출의 관계

Ⅰ.序얼마전 방송에서, 명의를 대여하여 다른 사람으로 하여금 대출을 받도록 한 사람에게 대출채무를 이행하라는 판결이 내렸다는 기사가 보도되었던 적이 있다. 이는 소위 차명대출이라 불리는 명의대여여신의 경우에, 차주가 명의대여자인지 혹은 실제로 대출금을 수령하여 이용한 자인지에 관한 다툼에서, 명의대여자에게 책임을 인정한 판결이 내렸음을 의미한다.이 판결로 실제로 법과 거리가 있는 일반인은, 자신이 빌린 돈이 아님에도 갚을 의무가 있다는 것에 경각심을 가진 경우가 많았을 것이다.차명대출)은, 특히 사업자들이 은행 또는 금융기관의 동일인한도 또는 여신전결한도가 소진된 경우에, 다른 사람의 명의를 빌려 대출받는 경우에 문제되는 것이 대부분이다.이러한 명의대여여신은, 대출로 인해 실질적 경제적 효과를 얻는 사람과 계약상의 채무자가 다르기 때문에, 명의대여인과 금융기관의 법적 보호와 거래의 안전을 위해 논의해 볼 필요가 있다Ⅱ.명의대여여신의 법률적 쟁점명의대여여신에서 생각할 수 있는 문제가 된다고 생각할 수 있는것은, 민법 107조의 비진의 의사표시, 민법 108조의 통정허위표시, 그리고 명의대여행위 자체라고 할 수 있다.설명의 편의를 위하여, A는 명의를 빌려준 명의대여자, B는 명의를 차용받은 실질채무자, C는 금융기관으로 약칭하도록 하겠다.1.명의대여행위의 법적 성질명의대여란 타인에게 자기의 명의를 사용하여 거래할 것을 승인하는 행위를 말한다.명의대여가 행해지는 것은, 통상적으로 법률상 또는 사실상의 장애로 인하여 일정한 거래행위를 할 수 없는 자가, 허수아비를 내세워 거래행위를 하고, 허수아비인 명의대여자는 자신의 이름으로 행위를 하지만, 그 행위의 이익과 계산은 배후에 있는 실질적인 행위주체에게 귀속한다는 점에 특징이 있다.)명의대여로 인한 법률행위는 두 가지 단계를 거치게 된다. 즉 A와 B 사이에 명의를 대차하는 합의가 선행하고, 이를 바탕으로 A와 C 사이에 법률행위가 행하여지는 단계를 거치게 된다.그런데 이들 두 단계의 행위는 법률행위의 발생이 진정으로허위의사표시일 수가 없다2.비진의 의사표시민법 107조는, 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 하며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 규정하고 있다.즉, A의 진의가 채무부담의 의사없이 단지 명의만 빌려주겠다는 의사였는데, 대출약정서에 서명, 날인하여 C에게 채무부담의 의사표시를 한 것이라면, 민법상의 비진의 의사표시에 해당하는것이다. 이는 C가 A의 채무부담의 진의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 경우에 한해서만 차입행위가 유효하며, 만약 A의 진의를 알거나 알 수 있었을 경우에는 C는 A에 대하여 채무의 이행을 청구할 수가 없다. 따라서 이 경우에는 C의 선의, 악의 유무에 따라 판단이 달라지게 된다.3.통정허위표시민법108조는, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다.즉, A가 진의와 표시가 일치하지 않을 뿐만아니라, 그 불일치에 관하여 C와 대출채무를 명의대여인인 A가 아닌 B가 부담하는 것으로 협의하였다면, 이는 민법 108조의 통정허위표시가 되어, 그 차입행위는 무효가 되는것이고, 이 경우 A는 대출채무를 이행할 의무가 없는 것이 된다.Ⅲ.통정허위표시의 고찰앞서 설명한 통정허위표시가 성립되어 A의 채무이행의무가 소멸되는 것은, 지극히 일반론적인 경우로, 상대방과 통정하여 그 법률상 효과를 명의대여자 자신에게 귀속시키지 아니할 의도로 외형상으로만 대출약정을 체결한 경우라면 그 대출약정은 법률행위의 주체를 은닉시킨 허위표시에 해당하여 무효가 된다.그러나 실제로 명의대여여신에 관한 판례는 그 양이 상당히 많음에도 불구하고 판례마다 이견을 보이는 것이 사실이다. 상대방이 명의자와의 법률행위가 유효하다고 주장하는 경우 그 진의를 가려 허위표시 여부를 판단하는 일은 실무상 결코 쉬운 일이 아니며, 간접사실이나 보조사실에 관한 입증을 통하여 그 사실을 추단할 수밖로 표시되었으므로 채무부담행위에 관하여 채무자로서의 책임을 인정하여야 할 것이고, A가 B의 대출과 같은 신용거래를 받을 수 있도록 도와준다는 데 있다고 볼 때, 적어도 A에게 B를 위한 연대보증인으로서의 책임을 부담해야한다는 견해도 있다.1.통정허위표시 요건(1)의사표시의 존재(2)표시된 효과의사와 내심의 의사의 불일치(3)표의자가 그 불일치를 알고 있을 것,(4)내심의 의사와 다른 의사를 표시하는 데에 대하여 상대방과 通情이 있을 것등이다.2.합의의 의미와 내용이 중 “통정이 있다”고 하기 위해서는 표의자가 내심의 의사와 다른 의사를 표시하는 것을 상대방이 알고 있다고 하는 단순한 악의 또는 인식만으로는 부족하고, 그에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다. 다만 이 합의는 좁은 의미의 의사표시의 합치를 의미하는 것은 아니며 또한 그 자체 독립한 의사표시 또는 법률행위로서 파악될 수 있는 것이 아니라 허위표시의 전제로서 존재하는 一種의 關係를 뜻하는 것이다.)이러한 前提的合意의 내용은 ①표의자가 일정한 내심의사를 가지는 것, ②표의자가 그것과 다른 효과의사를 표시하는 것, ③표시된 의사에 따라 내심의 의사를 합의당사자 이외에 대하여 숨기는 것 등이고, 항의 합의가 통상 말하는 허위표시라는 외형행위를 생기게 하는 합의이고, 이는 효과의사의 표시이기 때문에 반드시 법률행위의 외형을 갖추게 된다3.비교법적 연구(1)허수아비행위독일에서 말하는 소위 허수아비라 함은 법률행위를 함에 있어서 사실적 또는 법적 근거에서 직접 행위를 할 수 없거나 또는 직접 행위를 하고 싶지 않은 자(현사안의 경우 실질채무자 B)에 의하여 표면에 내세워진 자(현 사안의 경우 명의대여자 A)를 말하고, 이러한 허수아비는 자신의 이름으로 행위를 하지만, 배후에 있는 자를 위하여 행위를 하게 된다. 그리고 이러한 허수아비가 제3자와 행한 법률행위를 허수아비행위라고 하고 독일에서 행위 유형의 하나로 설명되고 있다.이 경우 은닉행위가 존재하면 그로 인하여 배후조종자는 직접 권리를 취득하고 객관적인 의미가 그러한 이해와 상이하게 나타날 경우, 그 의사표시의 효력은 당사자가 이해한 대로 발생하고, 이 경우 당사자의 일치하는 이해와 다르게 표시된 것을 가리켜 falsa demonstratio(그릇된 표시)라고 부른다. 그러나 이러한 그릇된 표시가 의식적으로 행하여졌다고 할지라도 그 표시가 당사자 쌍방이 일치하게 받아들인 이해를 나타낸 것으로 확정되기 때문에 의사와 표시의 불일치 문제는 생기지 아니하고, 따라서 허위표시는 아니라고 한다.)4.통정허위표시의 배임적 성격법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위한 것이고, 그것이 금융기관에 대한 배임적 행위에 해당한다면), 비록 통정한 허위표시에 해당한다고 하더라도 상대방으로서는 금융기관에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 할 것이다통상 동일인에 대한 대출액 한도를 제한하는 법령이나 금융기관의 내부규정을 위반하였다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 강행법규 위반 또는 반사회질서의 법률행위로서 무효가 되지 않는다.그러나 그러한 제한의 취지가 금융기관이 가지는 공공성이나 조합원에 대한 대출의 기회를 보다 균등하게 보장하는 등의 금융기관의 건전한 발전을 도모하려는 데에 있다고 하면, 금융기관의 실무담당자 또는 대표기관이 이러한 규정을 위반한 대출을 하기 위하여 상대방과 통모하여 채무자를 가장하는 대출약정을 체결한 것인 이상, 그 자체로 금융기관에 대한 배임적 행위가 될 가능성이 높다고 할 것이다.Ⅳ.명의대여여신 관련 판례1.통정허위표시 인정 판례(1) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결피고인 상호신용금고로부터 1991. 11. 12. 대출을 받음에 있어서, 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법시행령(1995. 4. 11. 대통령령 제14574호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호의 규정의 적용을 회피하기 위하여 피고도 이를 양해하면서 원고에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하공동 발행행위는 통정허위 표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 판시한 원심판단을 대법원도 정당한 것으로 인정하였다.(2) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결); 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결이들 판결은 동일인에 대한 대출한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세운 사안에서, 한결같이 대상판결에서 판시한 법리를 근거로, 대출계약의 실질적인 당사자는 실질적인 주채무자이고 명의대여자의 채무부담행위는 무효라고 판시한 원심판결을 정당한 것으로 수긍하였다.2.통정허위표시 부정 판례(1) 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다639 판결학교법인이 피고은행으로부터 돈을 차용함에 있어서 사립학교법의 규정에 따른 이사회의 결의와 감독관청의 허가를 얻을 수 없기 때문에 그 경영하는 학교의 교직원들인 소외인들의 명의를 빌려 피고 은행으로부터 대여받았고 그에 대하여 원고들이 연대보증을 한 사안에 관하여, 원심법원은, 피고도 이러한 사정을 알고 있었으니 위 채무부담행위는 무효라는 원고의 주장에 대하여, 원고들의 주장 자체가 소외인들이 사립학교법상의 위 제한규정 때문에 그들 임의로 위 대여에 필요한 각종 서류를 작성하여 피고에게 제출하였다면, 위 소외인들의 의사는 위 대여에 관하여 그들이 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻이라고 해석함이 상당하다고 하여 이를 배척하였고, 대법원도 원심의 위와 같은 판단을 정당한 것으로 인정하였다.(2) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다21492 판결소외 A가 원고 농업협동조합으로부터 사료를 외상으로 공급받아 오다가, 그 외상대금이 1인당 외상공급 한도액을 초과하자 원고와의 합의하에 자신의 아버지인 피고를 대리하여 피고를 구매자로 하고 자신을 연대보증인으로 하는 영농자재구매약정을 체결한 경우에 관하여, 피고가 A에게 자기 명의로 구

법학| 2005.06.27| 7페이지| 1,000원| 조회(1,773)

은행, 명의대여, 차명대출

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[법학] 행정법

◎행정기관의 의의 및 종류Ⅰ. 행정기관의 의의1. 권한분배 단위로서의 행정기관의 관념- 행정주체의 행정사무를 담당하는 지위를 지칭한다. 이는, 행정작용법 및 행정구제법관점에서 행정결정과정의 최종단계에서 행정주체의 의사를 결정하고 이를 국민에 대하여표시할 수 있는 권한과 책임을 가지는 기관이다.2. 사무분배단위로서의 행정기관의 개념- 일정한 행정사무를 분담하는 조직으로 행정청을 중심으로 하고 그에 부속된 보조기관등을 포함하는 통합체로서의 부·청 등의 조직체Ⅱ. 행정기관의 종류1. 권한을 기준으로 한 구분1) 행정관청-행정에 관한 국가의 의사를 결정하여 이를 국민에게 표시하는 권한을 가진행정기관을 말한다. 행정관청은 행정기관 중에서 가장 중심적인 위치를차지하며, 타 행정기관은 행정관청과의 관계에 따라 그 위치 또는 지위가결정된다.2) 보조기관-스스로 국가의사를 결정·표시할 권한은 없고, 행정관청에 소속되어 행정관청의 의사결정·표시에 관하여 보조함을 임무로 하는 행정기관을 말한다.이에는 행정관청의 차장, 실장, 국장 또는 과장 등이 있다.3) 보좌기관-참모기관·막료기관이라고도 하며, 행정관청 또는 보조기관을 보좌하는행정기관을 말한다. 보좌기관은 보조기관과는 달리 그 결정·집행을 간접적으로 지원하는데 그친다. 이에는 대통령 비서실, 차관보 등이 있다.4) 의결기관-행정에 관한 국가의사를 의결의 형식으로 결정하는 권한을 가진 합의제행정기관을 말한다. 국가의사의 결정권을 가지나 이를 외부에 표시할 권한은없다. 기관의 설치시에는 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 이에는 각종징계 위원회·지방의회 등이 있다.5) 집행기관-행정관청의 결정의사를 강제력을 수반한 실력으로써 구체적으로 집행하는기관이다. 이에는 경찰공무원, 소방공무원, 세무공무원 등이 있다.6) 감사기관-다른 행정기관의 사무처리·회계처리를 감시·검사하는 권한을 가지고 행정의적법·타당성의 확보를 그 임무로 한다. 이에는 감사원이 있다.7) 부속기관-행정기관에 부속하여 그 기관을 지원하는 기관을 말한다. 기관의 설치는한 사무를이양하는 것을 특히 '촉탁'이라고 한다.3.지방자치단체 또는 기관에 대한 위임-정부조직법 제 6조항, 국가 행정사무의 권한의 위임에 있어 지방자치단체 그 자체에대한 위임을 단체위임이라고 하고, 그 기관에 대한 위임을 기관위임이라고 한다. 기본방침은 법률로 정하나 그 사무는 지방자치단체의 고유사무와 마찬가지로 자율적으로처리한다.4.사인에 대한 위탁-관계법령이 주로 기술적·전문적 성격의 업무를 사인에게 위탁하여 시행할 수 있도록규정하고 있는 경우도 있는데 이를 민간위탁이라고 한다. 사인에게 일정한 행정권한이위임된 경우 그러한 자를 공무수탁사인이라고 한다. 공무수탁사인은 수임권한 한도내에서는 행정청의 지위에서 공권력을 행사하게 되어, 그의 행위는 행정처분의 법적성격을 가진다.Ⅴ.효과-행정관청의 권한이 위임된 경우에는 위임관청은 위임된 사무를 처리할 만한 권한을잃게 되며, 수임기관은 그 위임된 권한을 자기권한으로 자기의 명의와 책임아래서행사한다. 그러므로 위임관청은 수임관청의 행위에 대하여 책임을 지지 아니한다.또한 위임관청의 수임관청에 대한 지휘·감독권은 직접적인 보조기관이나 하급관청의 경우에는 가능하나, 지휘·권한 밖의 관청인 경우에는 불가능하다.Ⅵ.종료-위임은 위임의 해제, 종기의 도래 또는 해제조건의 성취, 근거법령의 소멸에 의하여종료되며, 당해 권한은 다시 위임관청으로 이관된다.Q4. 행정관청의 상호간의 관계Ⅰ. 상하행정관청의 관계 (수직적 관계)1. 권한위임관계1) 의의 :: 행정관청이 권한의 일부를 다른 행정기관에 위임하여 그 수임기관의 권한으로 행사하게 하는 것으로 권한의 위임은 법령으로 규정된 권한의 변경을 가져오는 것이므로 법적 근거를 요한다.2) 내부위임·전결·대결의 구별① 내부위임 :: 행정청이 내부적으로 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그 권한을 사실상 행사하게 하는 것을 의 미. 권한의 귀속자체의 변경을 가져오는 것은 아니고 수임자는 위임청의 명의와 책임으로써 그 권한을 행사.② 전결 (위임공공시설이용권은 그의 권리로서의 의의가 점차 희박해짐.2) 행정의 해택을 받을 권리 :: 주민은 법령이 정하는 바에 의하여 소속 지방자치단체의 재 산과 공공시설을 이용할 권리를 가진다. (지자법 제13조1항) 합리적인 상가 없는 한 행정의 해택은 모든 주민에게 균등한 것이어야 한다. 국가행정과 마찬가지로 지방행정 역시 권력적 또는 비권력적 수단에 의하여 주민의 복리증진을 도모하 는 것을 책무로 하로 있어 주민은 행정의 급부에 전적으로 의존한다.2. 참정권 :: 주민은 일정한 요건아래 당해 지방자치단체의 정치에 참여하는 권리를 가진다.여기에는 선거권과 피선거권이 있다.3. 청원권 :: 지방자치법은 주민의 지방의회에 대한 청원에 관하여 규정하고 있다. 이 규정 은 이미 헌법 및 청원법에 의하여 부여되고 있는 권리에 관하여 의회에 대한 그 절차를 구체적으로 규정하고 있는 의미를 가지는데 그친다. 주민은 지방의회에 청원서를 제출할 수 있는바, 청원의 대상은 원칙적으로 제한이 없으나. 재판에 간섭하거나 법령에 위반되는 내용의 청원은 허용되지 않는다.4. 주민투표권 :: 지방자치단체의 주민은 지방자치단체의 폐지·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체이 주요 결정사항 등에 대한 주 민투표에서 투표권을 행사할 수 있다. 주빈투표의 대상·발의자·발의요건·기타 필요한 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. (지자법 제13조의 2)5. 조례의 제정 및 개폐청구권 :: 20세 이상의 주민은 20세 이상의 주민 총수의 20분의 1의 범위 안에서 대통령령이 정하는 20세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방자치단 체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있다. 지방자치단체의 20세 이상의 주민이 조례의 제정이나 개폐를 청구하는 때에는 청구인의 대표자를 선정하여 이를 청구명부인에 기재하여야 한다. 개정지방자치법이 조례의 제정 및 개폐청구권을 인 정함으로써 주민들이 직접적으로 지방행정에 대한 영향력을 행사할 수 있는 기회가 확대되었으나, 그자치사무와 위임사무의 구별실익1). 감독관계 :: 자치사무는 자치단체 자체의 삼이므로 국가의 감독권은 법적 근거가 있을 때에 한하여 행사할 수 있으며, 그것은 사무감사를 제외하고는 소극적 감 독만을 인정하는 것이 보통이다. 기관위임사무에 대한 국가의 감독권은 개 별적·구체적인 법적 근거 없이도 행사할 수 있으며, 소극적 감독은 물론 적극적 감독도 인정된다. 기관위임사무의 경우에는 위법한 처리는 물론 부 당한 처리의 경우에도 취소·정지권이 인정된다.2). 지방의회의 관여관계 :: 지방자치단체의 사무는 집행기관이 장의 전속적 권한에 속하는 일정한 사항을 제외하고는 지방의회의 의결·동의·사무감사· 회계감사 등의 관여하에 처리된다. 기관위임사무는 지방의회가 관여할 수 없는 것이 원칙이나, 지방자치단체가 경비부담을 하 는 경우는 예외이다.7. 지방의회의 지위와 권한Ⅰ. 지방의회의 지위1. 지방대표기관으로서의 지위지방의회는 지방이익의 전체를 위한 주민의 대표기관으로서의 지위를 가진다. 지방의회는 주민에 의하여 선출된 의원으로 구성되기 때문에 그의 의사는 정치적 의사이다. 따라서 지방의회는 지방주민의 정치적 대표기관을 의미한다.2. 의결기관으로서의 지위지방의회는 지방자치단체의 거의 모든 중요한 자치사무에 관한 의사결정권을 가지는 의결기관으로서, 그 결정(의결)은 지방자치단체의 장이나 기타 기관을 기속한다.3. 자치입법기관으로서의 지위지방의회는 지방자치단체의 최고의결기관으로서, 지방자치의 근간을 이루는 자치입법으로서의 조례의 제정권을 가지고 있다(지방자치법 35①ⅰ)4. 집행기관의 통제기관으로서의 지위지방의회는 지방자치단체내부에서 집행기관의 행정을 통제하는 기관으로서의 지위를 가진다. 지러한 지위에서 지방의회는 ①서류제출요구 ②행정사무감사 및 조사 ③행정사무 처리상황의 보고와 질문응답에 관한 권한 등을 가진다5.행정기관으로서의 지위국회와 같은 의미의 의회는 아니며, 따라서 지방의회는 지방자치단체의 구성부분의 하나로서 지방행정청에 귀속되는 행정기관의 지위를 가진다. 그러나 집 행위가 된다는 것이다.2. 사무의 관리집행권1)지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 집행기관으로서 당해지방자치단체의 자치사무과 법령에 의하여 당해 지방자치단체에 위임된 전체위임사무 및 기관 위임사무를 관리하고 집행한다(지자법 제94조)2)지자법 9조에 규정된 사무의 규정은 예시적인 것에 불과하며 당해 지방자치단체의 자치사무, 단체위임사무, 기관 위임사무도 포함된다.3. 하급행정청과 자치단체에 대한 감독권1)자치구가 없는 시의 시장은 구청장을, 군수는 읍장이나 면장을, 시장(구가없는 시의 시장을 말함)이나 구청장(자치구의 구청장 포함)은 동장을 지휘,감독한다(지자법 제110조)2지방자치단체의 장은 국가기관의 지위에서 국가기관인 하급행정청을 지휘하고 감독할 수 있다는 권한이다,4. 직원에 대한 임용권과 지휘, 감독권지방자치단체의 장은 소속직원을 지휘, 감독하고, 법령과 조례,규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면, 교육훈련, 복무, 징계 등에 관한 사항을 처리할 권한을 가진다(지자법 제 96조)5. 기관과 시설의 설치권1)지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 특정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 사무소를, 주민의 편의와 특정지역의 개발 촉진을 위하여 필요한 때에는 대통령령에 정하는 바에 의하여 당해 지방자치단체의 조례로 출장소를 각각 설치할 수 있다(지자법 제 105조, 106조)2)또한 소방기관, 교육훈련기관, 보건진료기관, 시험 연구기관 및 중소기업지도기관 등의 직속기관으로 설치가능하며, 합의제행정기관도 설치할 수 있다(지자법 제 104① 제 107②)6. 규칙제정권지방자치단체의 장은 법령 또는 판례가 위임하는 범위내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.(지자법 제 16조)그러나 시군구의 규칙은 시,도의 규칙에 위반하여서는 안된다는 한계가 있다(지자법 제 17조)7. 재의 요구권1) 판례의 공포 및 판례안의 재의요구권①지방의회에서 의결된 조례안이 이송되어 오면 지방자치단체의 장은 그 날로부터 20일이내에 이를 거소송

학교| 2003.10.23| 23페이지| 1,500원| 조회(221)

행정법, 공무원, 지방자치단체, 행정관청

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