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양형위원회 출범과 관련하여 미국. 영국 양형위원회에 대한 고찰

졸업논문양형위원회 출범 관련미국 주, 연방 및 영국 양형위원회고찰이 논문을 법학 학생 졸업논문으로 제출합니다.목 차Ⅰ. 들어가는 글·1Ⅱ. 성공적 양형위원회 운영을 위한 요소들에 대한 검토21. 양형위원회의 성격 21) 양형위원회의 “상설화”22) 설립 목적의 명확화33) 위원회의 독립성32. 사무기구의 전문성, 중립성53. 초기 양형위원회의 역할의 중요성64. 양형기준 수립 이후 양형위원회의 계속적 임무6Ⅲ. 미국 연방 및 영국 양형위원회에 대한 평가61. 미국 연방양형위원회 운영 방식에 대한 평가62. 영국 양형위원회 운영 방식에 대한 평가7Ⅳ. 우리나라 양형위원회의 구성 및 운영방식81. 양형위원회의 구성82. 양형위원회의 운영 방식91) 개정 법원조직법의 관련 규정92) 양형위원회 조직에 관한 대법원규칙의 내용93. 위원회 규칙의 검토101) 제정 시기102) 사무기구 구성에 관한 양형위원회의 고유 권한을 침해103) 운영에 관한 양형위원회의 고유 권한과 충돌114) 양형기준의 목적에 관한 조항 신설 등 규칙 제정의 범위 이탈124. 우리나라 양형위원회 운영방식에 대한 제안·121) 위원회의 ‘상설’ 여부 및 위원 구성의 다양화 측면122) 양형위원회의 독립성 및 사무기구의 구성133) 위원회 활동의 공개성 및 중립성 측면144) 초기 양형위원회 운영과 관련된 측면155) 교정 정책에 대한 고려의 필요성15Ⅴ. 맺는 말16※ 참고문헌19Ⅰ. 들어가는 글2004. 11. 29. 대법원 산하 사법개혁위원회는 제25차 회의에서 참고적 양형기준제의 도입과 양형위원회의 설치를 안건으로 채택하고 그 취지를 건의문으로 작성한 바 있다.) 아울러, 양형자료 조사제도의 도입을 위한 조치가 필요하고, 대법원은 양형데이터베이스 시스템을 구축할 필요가 있다는 내용도 위 건의문에 담았다. 이를 반영하여, 2006. 3. 7. 국무회의에서 법원조직법, 보호관찰등에관한법률, 형사소송법 중 일부에 대한 개정안이 의결되어, 대법원에 양형위원회를 설치하고, 양형조사를 담당하는 양형조사 않더라도 양형위원회나 양형기준의 목표를 어느 정도 선명하게 규정하여야 함은 당연하다고 본다. 목적 조항이 불명확한 경우에 양형위원회의 운영의 기본 방향에 대하여 이견이 생길 수 있기 때문이다.3) 위원회의 독립성가. 정부 기구 내에서 위원회의 위치이 점에 대하여 초안에서는 위원회가 독립적인 기구이어야 한다고 규정하나 구체적으로 정부 내 입법, 행정, 사법부 어디에 속하여야 하는지 까지는 정하지 않았다. 양형위원회는 3부 어느 곳에 속할 수 있으나 기능상 독립적이어야 한다.이처럼 위원회의 독립성은 위원회가 성공적으로 운영되기 위한 가장 핵심적인 요소라고 하겠다. 위원회의 독립성은 주로 사법부로부터의 독립성이 문제될 것인바, 그 이유는 전통적으로 양형은 법관의 재량이라는 강한 통념이 사법부에 존재하는 관계로 법관들이 위원회를 주도하거나 영향력을 강하게 행사하려 할 가능성이 높을 것이기 때문이다. 만약, 위원회가 정부 내 사법부에 위치하게 되면 그러한 위험성은 더욱 강해질 수 있을 것이다.나. 사법부와의 관계양형위원회와 사법부와 관계에 관한 문제는 아주 중요하고도 복잡한 영역이다. 양형정책에 관한 많은 저작으로 유명한 Michael Tonry 미국 미네소타주립대(University of Minnesota) 교수는 그의 저서 “Punishment and Politics”에서, 판사들이 중심이 된 양형위원회는 실패할 우려가 높다고 강하게 주장한다.) 그에 의하면, 미국 메인 주, 코네티컷 주 및 뉴멕시코 주에서 판사들의 강력한 주장들 때문에 양형위원회의 사명이 성과 없는 것이 되었으며 결국 양형기준제 도입을 반대하는 보고서를 만들었을 뿐이라고 한다. 그는 사법부가 양형위원회를 주도하는 것을 피하라고 하면서, 위원회의 극히 소수 또는 일부 구성원만 판사여야 한다고 강조한다.이에 대한 이유를 그는 다음과 같이 자세히 설명하고 있다.) “첫째, 사법부 주도의 위원회는 비사법부 구성원들의 견해를 충분히 반영하기 어렵다. 둘째, 위원들이 반드시 상근으로 구성되지 않는다면 모임원에 대한 계획을 수립하고 이에 대한 정보 등을 파악하고, 개개 형사사건에 대한 정보를 입력하고 추적할 수 있는 전산화된 시스템을 구축하며 다른 양형위원회의 성과나 경험 등을 연구하여야 한다. 의회에 필요한 입법을 권고하고, 양형기준의 운영이 제대로 이루어지는지 여부, 관련 절차 법령이나 기타 다른 법령, 양형결정에 영향을 미치는 재량적인 절차 등을 모니터링 한다. 각종 홍보물을 제작하고 공개 포럼도 열고, 판사, 검사, 변호사, 보호관찰관 기타 다른 사람들을 교육하고 지원하며 정부, 법원, 공중에게 양형기준, 양형정책 등에 관하여 정보를 제공한다. 연례보고서를 발간하여 의회와 공중에 보고한다.』Ⅲ. 미국 연방 및 영국 양형위원회에 대한 평가1. 미국 연방양형위원회 운영 방식에 대한 평가위에서 본 바와 같이 미국 연방 양형위원회는 상설 위원회이고, 위원회가 비록 사법부에 위치하기는 하나 임명 절차나 운영체계를 볼 때 사법부와 긴밀하나 독립적인 지위를 차지하고 있다고 할 수 있다.또한, 양형위원회가 수립하여야 할 양형기준의 내용이나 방식에 대하여 자세한 목적조항을 두고 있고, 나아가 위원회 운영에 대하여도 구체적 입법을 하고 있다. 운영절차 전반에 관한 규정을 보더라도 공개성, 중립성의 요건도 충실히 갖추고 있다고 보인다. 사무기구도 전문성을 갖추고 있고, 최초 양형위원회나 계속적 양형위원회의 임무도 잘 정리되어 있다고 보인다.최초로 연방 양형기준을 만들 때에는 연방 양형위원 전원이 상근을 하면서 종합적인 양형기준(Sentencing Guidelines)을 제정하고 그 제정한 양형기준이 제도로 시행이 되도록 노력을 기울여 왔다. 그 후 현재까지는 상설 양형위원회 사무기구를 구성하여 약 100여명의 상근 직원들을 고용하여 사무기구를 운영하면서 양형기준의 제정단계에서부터 현재까지 연방 사건 판결 자료 전부를 수집, 분석하고 매년 보고서와 수정된 양형기준매뉴얼을 만들어 국회, 대통령과 연방사법위원회 등에 보고하는 등의 업무를 성실히 수행해 오고 있다.결론적으로 미국 원회의 운영 방식1) 개정 법원조직법의 관련 규정법원조직법 제81조의8 제1항에 “위원회는 필요한 경우 관계 공무원 또는 전문가를 회의에 출석하게 하여 의견을 들을 수 있고, 관계 국가기관?연구기관?단체 또는 전문가 등에 대하여 자료 및 의견의 제출 그 밖의 협력을 요청할 수 있다”고 규정하고 제2항에 “위원회는 업무수행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 관계 국가기관?연구기관?단체 등의 장에게 그 소속 공무원 또는 직원의 파견을 요청할 수 있다”고 규정하고 있다. 그리고 동법 제81조의9에서 “위원회의 업무보좌와 실무지원을 위하여 사무기구를 둔다”라고 규정하고 있으며 제81조의12 제1항은 “이 법에 규정된 것 이외에 위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다”고 규정하고 제2항은 “이 법에 규정된 것 이외에 위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 의결로 정한다”고 규정하고 있다.2) 양형위원회 조직에 관한 대법원규칙의 내용대법원은 금년 4. 19. ‘양형위원회 규칙(이하 “위원회 규칙”)을 제정하였다. 위원회 규칙 제1조는 “법원조직법 제8편에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하기 위한 목적”임을 밝히고 있으나, 명확하게는 “법원조직법 제81조의12 제1항에서 위임한 “위원회의 조직에 관하여 필요한 사항”을 정하기 위함이라고 할 것이다.위원회 규칙 제2조는 제1항에서 법원조직법에 정한 위원회의 업무 또는 권한 범위에 관한 사항을 규정하고 있고, 제2항에서는 "양형기준은 법관의 재판상 독립과 합리적인 양형결정권을 보장하고, 양형의 균등성과 적정성을 제고하는데 기여하여야 한다"고 양형기준의 목표 또는 수립방향을 적시하고 있으며 제3조에서는 위원회 위원 중 상임위원 임명에 관하여 규정하면서 제3항에 "위원 결원의 경우에 새로이 임명 또는 위촉된 위원의 임기는 전임위원의 잔여임기로 한다"고 규정하고 있다.그리고 제4조에서 위원장의 직무와 관련하여 제2항에 "위원장은 상임위원에게 그 직무를 위임할 수 있다"고 규정하고 있고, 제5각된다.4) 양형기준의 목적에 관한 조항 신설 등 규칙 제정의 범위 이탈양형기준 수립의 목적 등은 법 개정의 목적이고 법에서 이미 규정하고 있으며 대법원규칙의 형식으로 규정할 사항도 아니다. 그럼에도 불구하고 대법원규칙 제2조 제1항은 위원회의 업무 또는 권한 범위에 관한 사항을 규정하고 있다. 이는 개정법 제81조의2 제2항의 규정 및 제81조의6 제1항에 규정한 내용과 동일하고, 위원회의 권한에 관한 사항은 규칙에서 규정할 수 있는 범위를 넘는 것이다. 특히, 법에서 양형기준의 목표 또는 수립방향을 적시하고 있는바, 이는 양형기준 제정의 목적을 새로이 창설하는 법규사항에 해당하는 것으로 대법원규칙으로 정할 수 있는 범위를 벗어난 것이라는 지적이 가능하다. 뿐만 아니라 제2항의 내용은 개정법 제81조의2가 양형위원회의 설치목적으로 ‘형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형’을 실현하기 위한 것이라 명시하고 있음에도, 위원회 규칙에서는 ‘법관의 합리적인 양형결정권 보장’ 등을 강조하고 있어 적절치 않아 보인다.또한, 위원회 규칙 제4조 제2항은 “위원장은 상임위원에게 그 직무를 위임할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그러나, 개정법 제81조의4 제2항에서는 “위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 상임위원, 위원장이 미리 지명한 위원의 순으로 그 직무를 대행한다”고 규정하고 있고, 따라서, 위원장이 부득이한 사유로 직무수행이 불가능한 경우에만 직무대행이 가능하도록 되어 있는데 반해 규칙 제4조 제2항은 “위원장은 상임위원에게 그 직무를 위임할 수 있다”라고 규정한 것도 법률에 규정되지 아니한 일반적 위임규정을 대법원규칙의 형태로 제정하는 것으로 규칙 제정의 한계를 벗어난 것으로 볼 소지가 다분하다.4. 우리나라 양형위원회 운영방식에 대한 제안1) 위원회의 ‘상설’ 여부 및 위원 구성의 다양화 측면우리 양형위원회도 상설 위원회임은 틀림이 없다. 위원 구성도 법조계, 학계, 시민단체 등으로부

학위논문| 2012.02.25| 22페이지| 4,000원| 조회(214)

양형위원회의 성격, 사무기구의 전문성, 양형기준 수립, 양형위원회의 임무, 미국..

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[법학]촘스키, 세상의 권력을 말하다

촘스키, 세상의 권력을 말하다 를 읽고..이 책은 촘스키와 미국 라디오의 프로듀서의 7차례에 걸친 인터뷰를 편집한 책이다. 촘스키는 공익이란 관점에서 이 세상을 바라본다. 공익의 중요성은 그가 살고 있는 미국에 한정되지 않고, 전 세계적 관점에서의 공익이다.이 책은 10년전 미국의 이야기라고 한다. 하지만 지금 우리의 모습과 절묘하게 맞아 떨어진다. 공익을 생각하지 않은 권력은 반드시 국민의 심판을 받을 것이라는 촘스키의 말처럼, 한국의 정치권력과 언론권력은 철저히 자신들의 이익을 지켜기 위해 탄핵을 하였지만 이것이 부메랑이 되어 심판될 줄은 몰랐을 것이다. 자신들만의 이익을 쫓는 권력은 반드시 국민의 심판을 받는다. 촘스키는 이 책에서 공익의 관점으로 세상을 바라보고 여러 학식있는 인물들의 말을 소개하고 이를 바탕으로 자신의 의견을 소개하므로써 쉽게 이해할 수 있도록 한 것 같다. .책의 내용을 보면, 잘 짜여진 정치, 경제, 언론권력의 프로파간다시스템이 부익부, 빈익빈을 더욱 가속화시키고 있다며 그 진실을 바로 볼 것을 주문한다. 민주주의는 위협적이고 위험한 것이기 때문에 엘리트 계급은 어떤 수를 써서라도 민주주의 확산을 막으려고 했다. 민주주의 확산을 막는 최고의 방법은 국민의 관심을 딴데로 돌리는 것이다. 텔레비전, 스포츠 등은 국민을 세뇌시키는 데 주된 역할을 하는 것이다.프로파간다시스템이 목표로 삼는것의 하나가 바로 본연의 의미를 없애는 것이다.극적인 예로 '이익(profit)'이라는 단어가 사라져가고 그자리를 '일자리(job)'이 차지한 현상이다. 클린턴이 인도네시아를 방문한 대가로 400억달러의 계약서를 엑슨에게 선물로 주었을때, 미국언론은 미국인을 위한 일자리를 만들었다고 환호했다. 이렇게 의미를 없애는 것이다.미국은 세계질서를 자신의 입맛대로 움직인다. 국제기구가 미국의 잘못을 비난한다고 하여고 미국은 신경조차 쓰지 않는다. 오히려 미국은 그 기구들이 미국의 뜻대로 움직이지 않는다고 국제기구들을 못마땅하게 여긴다. 국제 사법 재판소가 대표적인 예이다. 국제사법재판소의 판결을 미국이 순순히 인정할 것이라 생각합니까? 미국정부와 언로느 그리고 교육받은 여론 주도층은 구태여 대답할 필요가 없다고 합니다. 시간이 아까우니깐요.국제노동기구도 마찬가지이고 유엔개발계획과 유엔식량농업기구의 경우 미국은 쓸데없는 기구라고 생각한다. 그래서 올브라이트는 미국은 가능하면 다른 나라들과 협력해서 행동하겠지만 반드시 필요하다면 단독으로라도 행동할 것이다 라고 그들을 위협한다. 힘이 있으면 어떤 나라라도 똑같을 것이다.그러나 미국처럼 부유한 강대국, 아니 세상에서 가장 부자이고 가장 강력한 힘을 지닌 국가인 미국조차도 국내외의 부자들에게 발목이 잡히고 만다.미국은 국제 금융계에 많은 빚을 지고있어 금융계가 미국 정책을 좌지우지한다고 말할수 있다. 미국에서 어떤 일이 일어난다면, 예컨대 노동자의 임금이 대폭 상승해서 공채 소유자들의 단기 차익이 감소한다면 그들은 곧바로 미국 공채시장에서 철수하기 시작할 것이다. 그럼 이자율이 상승할 것이고 그 결과로 경제가 침체되고 적자는 더욱 불어날 것이다. 이 적자는 결국 민중의 희생으로 채워지게 될 것이다.결국 보통사람들에게 허락되던 빵 조각까지 사라지고 말 것이다. 모든 것이 부자의 손에 떨어지고 말 것이다.1997년 우리가 외환위기를 겪었을 때 IMF는 우리에게 고금리정책을 요구했다. 덕분에 많은 기업이 도산했다. 부자는 고금리 혜택으로 더할 나위 없는 풍유를 누렸고, 가난한 사람들은 풍선처럼 부풀려진 이자 때문에 더 가난해져야 했다. IMF의 원칙이 적용되는 곳에서는 예외 없이 이런 재앙적인 결과가 닥쳤다. 그러나 가해자의 입장에서 본다면 성공작이다. 공공 자산을 헐값에 팔아치우면 돈이 몰려오게 마련이니.. 따라서 빠져나갔던 자본이 다시 돌아오고 덕분에 주식시장이 제대로 돌아간다. 부자들에게는 더할 나위 없이 좋은 상황이다. 하지만 일반 대중은 깊은 수령에 빠져 허우적 할 수밖에 없는 상황인 것이다.

법학| 2006.01.12| 2페이지| 1,500원| 조회(806)

권력, 독후감, 레포트, 촘스키, 세상의

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[법학]오만과 편견

오만과 편견 을 읽고..오만과 편견 이라는 제목만을 듣고 어떤 책일까 하고 책장을 대충 넘겨보았다. 소설도 아니었고, 그렇다고 일반 문학 작품 역시 아니었다. 대담 형식에 두 지식인의 사진이 몇 장씩 들어있었다. 나만 느끼는 것인지 사상적 내용이 많이 담겨져 있어 어려움을 느꼈다.그러나 처음 법학이란 과목을 접할때도 단어의 어려움으로 이해되지 않았던 때를 기억하며 어렵더라도 줄줄 읽어다가보면 이해되리라 생각하며 한장한장 읽어내려갔다.이 책은 한국에서 서양사상을 연구하고 역사 전문가로 보이는 임지현 교수와 미국에서 일본 사상을 연구하는 사카이 나오키 교수가‘경계짓기로서의 근대를 넘어서 라는 총 8가지의 테마로 대담을 엮은 책이라 한다. 두사람의 대담형식, 이점 또한 다른 책들과 다른점이기도 하다. 동양에서 서양을 바라본 한국의 지식인과 서양에서 동양을 바라본 일본의 지식인이라는 두 사람의 프로필이 풍부한 내용의 열린 대담의 가능성을 제시해 준다.이 책은 민족, 인종, 국가, 성, 계급이라는 근대의 경계짓기에 대한 비판을 담고 있다. 두 사람은 우선 1장, 식민지, 제국주의의 콤플렉스를 벗다 를 통해 식민주의적 죄의식과 세습적 희생자 의식을 넘어서는 것으로 대담의 기초를 마련한다. 첫 제목에서 일본이 우리 나라를 식민지화 했을때의 일을 꺼내려는 걸까 라는 생각을 하였다. 그러나 두 지식인은 두 나라의 이슈를 꺼내려는 것이 아닌 경계밖에 있는 사람들을 타자화라고 하는 배제과정을 이야기한다. 이 부분에서 한나 아렌트의 이야기인 한 고양이한테 다른 고양이는 같은 고양이인데, 한 인간에게 다른 인간은 같은 인간이 아니다. 라고 하며 그것은 인간이 특정한 공동체를 만들면서 그 공동체 내부에 포섭되는 사람과 포섭되지 않은 사람들을 모두 배제하고 차별하고 타자화하는 그런 과정을 비유적으로 잘 언급한 것이라 소개하고 있다.이런 타자화 과정으로 인해 민족적 정체성이 만들어지고 인간이 인간을 타자화시켜 자신보다 낮추어 식민지화라는 결과를 낳은건 아닐까? 라는 생각하게 하는 대목이였다. 또한 나자신이 이 시대를 살아가며 내가 속해있는 그룹이 아닌 다른 그룹이나 사람을 타자화하고 경계지었던건 아닐까하는 반성하게 하는 대목이기도 하다.두 지식인은 이제 차이를 차이로 두지 않고 차별의 논리로 이데올로기화하는 근대 국민국가의 독특한 역사적 현상을 말하며 시선을 미국이라는 국가에 대해 집중한다. 2001년 9월 11일에 일어난 뉴욕시 세계무역센터와 워싱턴D.C의 펜타곤에 대한 테러는 미국의 국민주의에 여러 가지 의미에서 상징적인 사건이다. 그 사건을 미국 국민에 대한 공격으로 해석되어버렸기 때문이다. 그리하여 미국 국민속에 있는 이슬람교들이나 이슬람교도처럼 느껴지는 사람에 대한 폭력행위가 미국 곳곳에서 일어나게 됫다며 다민족 민족주의에 대해 지적하고있다.한국, 일본의 민족주의가 미국의 헤게모니 속에 기생하며, 결과적으로 양국이 미국의 헤게모니를 강화하는 공범이라고 경고한다. 결국 반미 감정 또한 미국의 차별과 배제 그리고 포섭의 민족주의를 우리 나라 안에서 재생산 해내는 것이다.또한 동양을 올바르게 인식하라고 한다. 왜냐하면 진보라는 이름을 우린 서양화라고 생각하고 있기 때문이다. 자본주의의 내면화로서의 진보 개념이 보여주듯이, 동양에서 스스로가 오리엔트로서 보인 사람은 언젠가 서양이 될 수 있다는 전제 아래서, 그 욕망 속에서 자신들의 현실을 바라보거나 서양이라는 목표를 바라보기 때문이다. 따라서 동양을 올바르게 인식하거나 서양을 올바르게 인식해야된다고 지적하고 있다. 나 또한 그런 생각을 하고 있었던 것 같다. 공항 시설이 새로워졌다고 사면 사람들은 그 이미지를 곧장 서양화된다는 이미지로 이해해버린다. 하지만 새로운 이미지는 곧 서양이다 는 이런 도식은 슬슬 수명이 끝나가고 있는 건 아닐까? 요즘 동양의 것에 대한 올바른 인식의 추구로 인해 우리의 것이 최고라는 인식 또한 널리 확산되어 가고있지만 인식의 전환이 그리 쉬운 것만은 아니라고 생각된다.

법학| 2006.01.12| 2페이지| 1,500원| 조회(840)

오만과, 오만, 편견, 임지현, 사카이나오키

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[법철학] 미국의 법사상

미국의 법사상미국의 법 이론은 독자적 성격을 가질 뿐 아니라, 미국이 현대 국제사회에서 매우 중요한 위치를 차지하고 있기 때문에 비중을 두어 고찰할 필요가 있다.미국은 연방국가를 건설하면서 자연법 원칙에 입각한 헌법을 제정하고, 정부를 법 규칙에 종속시키는 법우월주의의 전통을 이어받았다. 법우월주의의 구체적 실현을 위해서는 사법통제(司法統制)가 요구되었는데, 사법통제란 헌법에 위반한 법규나 행정행위를 법관이 통제하고 무효화 할 수 있는 가능성을 의미한다.미국의 법사상은 이러한 법우월주의라는 common law의 전통위에 법의 통치개념을 확립한다. 법의 통치란 입법작용을 포함한 모든 법률생활을 법 규율에 종속시키는 것이다. 이러한 구조는 common law에서 나온 선례구속이론으로 확립되어 가고 이러한 법의 연구는 이른바 case 방법으로 추구한다.그러나 19세기말에서 20세기초에 이르는 동안 미국에서는 인간의 실질적 요청에 부응하고 구체적 현실에 부착된 학문을 위한 움직임이 전개되는데 여기서 사회학적 법학과 현실주의적 법학이 새로이 전개된다.Ⅰ.사회학적 법학1. 사회학적 법학의 요구미국에서 전통적인 자연법의 이론은 사회학적 법학 및 현실주의적 법학의 도전을 받고 전복되었다. 미국의 독립지도자들이 독립선언과 권리장전에서 호소한 것도 자연법이었고 노예매매에 반대하는 투쟁으로 호소한 것도 자연법이었지만, 자연법의 이론은 나날이 생성해 가고 있던 노동자층에 대항하는데는 적당한 무기가 될 수 없게 되었다. 노동조합과 정당으로 조직되어 사회주의를 절규하는 노동자층은 신(神)이나 자연의 법규라고 가르치는 자연법의 이론에 대해서 납득할 수 없게 된 것이다. 다른 한편으로는 급증해가는 기업 및 기업합동은 인간의 출생으로부터 가진다는 권리를 인정하는 이론을 전복할 필요가 있었다. 혁명적 동란의 시대에 제퍼슨과 링컨이 호소한 것은 생명, 자유, 그리고 행복의 추구라는 권리에의 호소인데 국가권력을 완전히 장악하게 도니 자본가층에게 이러한 권리의 개념은 매우 구차스러운 이론이었던 것학적 법학이 요구되었다.2. 프래그머티즘과 사회학적 법학사회학적 법학은 프래그머티즘(pragmatism)의 법 이론이다. 프래그머티즘은 그 철학적인 근원의 하나로 실증주의의 입장을 취한다. 이 실증주의는 미국에서 사회과학 (social sciences)이란 학문적 전통을 형성하고 있는데 사회학적 법학은 이러한 전통에 입각하고 있는 것이다. 그런데 이 실증주의의 특색은 상대주의라는 것이다. 이 상대주의가 미국의 사회과학과 사회학적 법학을 관철하고 있는 것이다.실용주의를 제창한 J. 듀이에 의하면 法이란 완전히 사회적 현상이라고 하였다. 그 기원, 의도, 목적, 적용에 있어서 철저히 사회적이므로 法은 별도의 독립된 실체로 볼 것이 아니라 구체적 사회 조건과 관련지어 해석해야 한다는 것이다. 사회적 사실이나 현상은 활동하는 것이기 때문에 법은 발전되고 진행된다. 그러므로 법규범의 적용이 없다면 법은 종이조각이나 공허한 목소리에 지나지 않는다는 것이다common law가 19세기 초기의 법체계였다면, 법의 사회화는 19세기말부터 20세기에 걸쳐 발전해 온 거대한 지방화와 그것에 따른 생산의 사회화, 노동의 조직화라는 현상에 부응하는 법체계를 말한다. 다시 말해서 모든 법체계는 사회의 현실에 관심을 가지고, 그와 같은 사회적 현실에 대하여 기능적 관련을 가질 때만 타당성을 갖는다는 것이다. 또한 사회학적 법학은 법을 개인의 권리와 안전을 위한 방패로 사용하지 않고 사회의 요구들을 충족시켜주기 위한 공동의 도구로 사용하였다.미국의 사회학적 법학자들은 법학에 사회학적 방법을 도입함으로써, 현대의 시대적 요구에 적응할 수 있다고 보았다.프래그머티즘은 미국의 법사상에 깔려있는 특색이라고 할 수 있으며 이런 실용주의의 바탕위에 oliver Holmes, Roescoe Pound, Cardozo 등이 미국의 법사상을 발전시켰다.Ⅱ. Oliver W. Holmes (1841 - 1935)1. 생애와 저서Oliver Holmes는 보스톤에서 의사의 아들로 태어났다. 하버드 대학에서 he common law」를 저술하여 학자적 명성을 얻었다. 그는 메사츄세츠 최고 법원의 판사를 거쳐 1902년부터 30년간이나 대법원 판사를 지냈다. 그는 1935년 워싱턴에서 사망하였으며 그의 문서는 하버드 로스쿨 귀중 문서실에 보관되어 있다.저서로는 「The common law」(1881), 「法의 길」(1897), 「學問上의 法과 法의 學問」(1897) 등이 있다.2. 홈즈의 법 이론홈즈의 사상은 급진적이고 또한 진보적이라고 평가되고 있다. 홈즈가 저술한 common law가 도서관에 소장되기를 거부당할 만큼 독창적이고 리버럴한 면을 갖고 있었다. common law는 역사에 대한 깊은 이해, 경직한 법 논리에 대한 거부, 법과 도덕의 혼용에 대한 비판 등에 기초하고 있었다.홈즈는 일생을 법정에서 보낸 법관임을 강조나 하듯이 법정에서의 소송행위에 필요한 법관판결의 예견에 집착하면서 그의 법 이론을 전개한다. 이러한 실용주의적 태도는 미국 법제도의 현실을 반영한 것이다. 당시의 미국은 복잡한 현실을 해결할 만큼 선례가 충분하지 않았기 때문에 법원에서 계속 많은 판결법을 창설하고 있었다. 이러한 미국 법 제도의 현실문제를 해결하기 위해 홈즈는 추상화를 떠난 살아있는 현실 속에서의 법을 고찰하게 된다.홈즈는 법의 진화를 해당사회에서 무엇이 편리한가를 고려하는 것이다 라고 설명하고 있다. 따라서 홈즈가 말하는 법은 자본가층을 위해 편리한 것이 아니고 해당 사회를 위해 편리한 것이다. 따라서 법률에 의해 힘을 가진다는 것은 공공의 복리 때문인 것이다.이와 같이 홈즈는 날때부터의 권리도, 계급의 구조도 모두 부정하고 법을 편리성 에 기초지웠다. 그런데 편리성이라 하는 것은 수단과 목적에 관한 문제이다. 법률이 편리한 것으로 생각되기 위해서는 어떠한 목적이 있어야 할 것인데, 그는 법규를 실제로 정당화하는 것은 그 규정들이 우리들이 욕망하는 사회적 목적을 초래하는데 도움이 된다고 하는 그때에 정당화되는 것이다 고 보았다. 목적은 사회적인 욕망에 부응해 해당사회에 의 것은 이 사회적 목적인 것이다. 따라서 법률은 최대다수의 최대행복을 목표로 하는 사회 진보를 위한 하나의 도구가 되는 것이다.홈즈는 법정의 실제적인 활동이라든가 소송사건의 논쟁에 관해서도 프래그머티즘의 방법을 전개했다. 예를 들면 어떤 재판관이 판결을 내리는 경우 그 판결을 현행법 및 판례를 기초로 해서 내리는 것이 아니라, 그 판결이 초래하는 사회적 목표에 도달하는데 성공하느냐 실패하느냐의 가능성을 기초로 한다는 것이다.홈즈에 의하면, 법이란 법정에서 실제로 적용하는 규정이며, 그 외에 어떤 주장도 법이 아니다. 규범이란 그것이 법규이건 관습이건 법률이건 법이 아니라 법정이 할 것을 예견하는 연구수단 이라고 하였다. 그러므로 홈즈가 말하는 법이란 예견의 총체라는 것이다.홈즈는 법학이 그 연구에서 전념하는 권리 및 의무도 역시 예측이상의 아무 것도 아니며, 소위 법적 의무라고 하는 것은 어떤 사람이 만약 어떤 일을 하든가 잘못하는 경우 그 사람은 법정에서의 판결에 의해 어떠한 방법으로나 괴롭힘을 입게될 것이라고 하는 예견일 뿐이다 라고 했으며 이것을 홈즈의 예견설 이라고 한다.이리하여 법정은 확고한 법률의 규칙을 적용하기 위한 도구가 아니고 오히려 그 기능은 법의 발견이다. 따라서 의회가 입법할 수 없는 것도 사실상 법원이 사회적 효과 에 기초한 판결을 함으로써 달성할 수 있는 것이라고 했고 이로써 법원의 입법권을 정당화했다.그런데 해당사회에 대한 편리성을 고려할 때 재판관이 발견할 법이라고 하는 것은 결국 해당사회에 적합한 편리한 규범이라고 할 수 있다. 이 사회에 적합한 편리한 법을 발견하기 위해서는 사회적 현실에 관한 공평하고 경험적인 연구가 필요하다고 홈즈는 주장했다.Ⅲ. Roescoe Pound (1870 - 1964)1. 생애 및 저서파운드는 네브라스카주의 린컨시에서 태어났다. 네브라스카 대학과 하버드 대학에서 식물학과 법학을 공부한 다음 변호사 생활을 하다가 반평생을 하버드 대학 교수로 보냈으며 법대학장을 지내기도 하였다. 그는 1964년 7월 저서는 다음과 같다.「common law의 정신」 1921, 「법석학입문」1921∼1022 「법을 통한 사회 통제」1942 「법에따른 정의」1951등이 있다.2. 파운드의 법 이론사회학적 법학에서 법이 봉사할 사회적 목적을 설정하고 법은 이와 같은 사회적 목적을 위한 수단에 불과한 것이라고 했다. 그리하여 이와 같은 사회적 목적을 부여하는 것은 바로 사회학이고 여기에 법학과 사회학과의 교섭이 이루어지는 것이다.그런데 파운드에 의하면 사회학적 법학은 지금까지 3단계를 거쳐 현재는 제 4단계에 있다고 했다.첫째 단계에서 사회학적 법학은 사회를 자연과 똑같은 것으로 관찰하는 원리를 발견한데 지나지 않는다는 것이다. 그러나 이와 같은 사회의 법칙은 오직 관찰할 수 있을 뿐이고 인간이 입법을 통해 이 사회의 법칙을 좌우한다던가 그것에 영향을 미칠 수는 없다고 했다.둘째 단계에는 생물학적인 방법을 가지고 접근해 가는 것인데, 이것은 생물학적용어를 법 사회학에 적용하는 것에 지나지 않는다. 즉, 생물학적 유추를 통해 법적 발전에 관한 법칙들을 나타낸다는 것이다.셋째 단계는 심리학적 계급인데, 이 단계는 현재 법관, 법 이론가, 또는 입법자의 세계관에 대한 연구에서 볼 수 있다.그런데 20세기에 들어서 사회학적 법학은 통일화(unification)의 단계에 이르렀다. 19세기의 법학의 문제는 법의 과학을 법만으로, 법을 기초로 해서 수립하려 하는 등 법학과 관련하는 사회과학에 의해 평가되지 않고, 동시에 법학자는 법에 관련하는 사회과학의 성과를 전혀 무시해 버렸다는 점이다. 그리하여 20세기 초두에는 법적 사고와 인민의 사고와의 틈이 더욱 벌어졌는데 이 같은 현상은 사회적인 목적들을 달성하기 위한 전 제도의 후진성과 법률가가 이러한 목적들을 인정하는 것을 싫어했기 때문에 더욱 틈이 벌어졌다. 그리하여 통일화된 현 단계에 이르러 사회학적 법학은, 여태까지의 법학이 채택해온 방향들은 모두 전체로서의 과학에 어떤 기여를 하고 있긴 하지만 법학은 그 자신만으로는 추구될 수 있는 .

법학| 2004.12.21| 5페이지| 2,000원| 조회(545)

미국, 법철학, 법사상, 법현실주의, 홈즈

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[법철학] 유럽의 법학 혁신 운동

★유럽의 법학 혁신 운동★자유법 사상운동Ⅰ.배경과 의의‘황금 알을 낳는 오리’ 자본주의의 발달은 19세기의 법전이 예상하지 못했던 새로운 사회문제들을 야기 시켰다. 대자본가의 기업독점, 노사간의 대립, 인구의 도시집중, 주택과 식량난등 이른바 자본주의적 사회 병리현상이 속출하였다. 인격과 자유, 평등의 목표아래 설계된 근대 시민법의 원리로서는 이러한 새로운 상황에 대처할 수 없게 되고, 따라서 법규범과 법현실 사이에는 간격이 심화되었다. 이러한 문제 앞에서 법학은 근본적으로 새로운 성찰을 하지 않을 수 없게 되었는데 그것은 19세기의 시민법 체계를 설명하던 이른바 관념 법학에 대한 반성에서 출발하였다. 여기서 근대시민법 질서는 근대 시민법의 근간을 이루는 개인주의적 원리와 그에 기초한 개념법학 적 구성에 대한 비판과 수정으로 자유법사상 운동이 일어나게 되었다.자유법사상이란 어느 특정한 학자들의 그룹이나 명확한 이론이 아니다. 고전실증주의의 개념적 형식주의에 반대하는 여러 가지 형태의 법리론 적 움직임 내지 경향이다. 자유법 사상은 개념법학의 법률만능사상을 배격하고 본래부터 면할 수 없는 법의 불완전성과 사회의 진보 발전에 따른 법의 적응성을 중요시하며 자동기계화 하는 법관의 인격적 활동의 범위를 확대하여 법의 보충적 발견내지 창조의 기능까지 인정하며 법과 사회생활과의 사이에서 생기는 간격을 법관의 탄력성 있는 해석으로 메우자는 운동을 말한다. 이 운동은 19세기 말에서 20세기 초기까지 독일, 프랑스, 영국에서 강하게 대두되었다. 법의 시대와 국경에 따르는 상대성에 대하여는 일찍이 파스칼도 논한 바 있지만 자유법론에 도화선을 제공한 사람은 키르히만 이었다. 또 목적법학, 이익법학을 주장한 예에링도 자유법운동의 선구자에 속한다. 또한 법사회학의 주창자인 에를리히와 베버도 이와 합세하였고 1885년부터는 적극적으로 자유법학의 건설에 주력한 칸토로비츠, 푹스 등이 등장하였다. 또 프랑스에서는 과학적 자유탐구의 이론을 세운 제니와 법해석에 진화의 개념을 도입하고 유기적, 동적 법해석을 주창한 살레이유등이 나왔다.Ⅱ.독일의 자유법사상1.내용20세기의 많은 독일 법학자들이 이른바 자유법 운동에 동조하지만 그 내용은 각각 다르다. 공통성이 있다면 19세기 고전 실증주의의 법적 dogma에 반대하는 것이다. 법적 dogma란 법을 단지 실정법규로만 구성된 것으로 생각하고 실정 법규를 절대적인 것으로 여기는 견해이다. 다시 말해서 법을 순전한 논리적 형식 절차에 따라 구성된 법규 자체로 보는 입장이다. 그러므로 이러한 법적 dogma에서는 법규 밖의 논증에 의지하는 해석이 용납되지 않는다. 자유법 운동이란 이러한 법적 dogma를 거부하는 것이며 실정법 질서의 배타적 성격을 배척하는 것이다. 그렇다고 자유법운동에서 법관이 실정법규에 저촉되는 판결을 내릴 수 있다는 주장이나 실정법규가 판례법으로 대체되어야 한다는 것은 아니다. 다만 어떤 법질서를 막론하고 해석자가 보충해야 할 빈 영역이 있다는 것이다. 다시 말해서 법실증주의와는 달리 법의 결함을 인정하는 것이다.2.법학자(1)키르히만(1802-1884)-키르히만은 1847년 베를린의 법률가 대회에서 발표한 ‘법학의 학문으로서의 무가치성에 관하여’ 라는 강연에서 법학의 대상인 법은 너무도 쉽게 개폐되는 변화무상한 것이며 법은 아무리 하여도 현실의 사회적 진보에 뒤지는 것이며, 법에는 입법자의 감정, 파당심, 자의가 혼입되며 법학은 권력의 간섭의 사슬에 얽매어 진리의 수도자의 지위에서 폭군의 격정이나 입법자의 상비된 꾀의 무기와 권력의 우매한 시녀로 전락하였다고 혹평하였다.그는 “입법자가 세 마디만 고치면 도서관의 모든 법서는 휴지조각이 되고 만다.”는 극단적인 표현까지 하였다. 이것은 당시의 경화된 개념법학에 대한 예리한 해부요 비판을 의미 하였다. 이러한 조소와 경고를 퍼부은 사람이 다른 사람도 아닌 법조계 안의 인물이었다는 데에서 센세이션을 일으키지 않을 수 없다.어쨌든 키르히만의 이러한 비판을 통하여 개념법학의 법규의 완전무결성의 확신, 형식이론의 편중, 재판관의 법창조의 금지의 원칙에 상당한 의문과 비판을 가하게 되었다.(2)칸토로비츠(1877-1940)-유태인 출신 독일 법학자 칸토로비츠는 그의 ‘법학의 위한 투쟁’, ‘법학과 사회학’ 등의 저서를 통하여 자유법운동에 크게 기여하였다. ‘자유법’이라는 말도 그에 의하여 처음으로 사용되었다. 그는 개념법학을 비꼬아 말하기를이 견해를 적절하게 표현하면 법률도 하나의 자동기계라는 것이다. 그 위에다 사건을 집어넣으면 아래로 판결이 굴러 떨어진다. 만약 사건이 직접 법률에 의해 결정되는 것이라면 한번 넣기만 하면 판결이 굴러 떨어지고, 그렇지 않을 때는 이 자동기계를 탁탁 치거나 살살 흔들면 된다.고 표현하였다.또한 그는 국가법 옆에 또는 국가법 이전에 동등한 가치의 자유법이 있다고 하였다. 칸토로비츠는 자유법은 국가로부터 독립되었을 뿐 아니라 오히려 그 근원이 된다고 하였다. 자유법을 하나의 개념법학적 법실증주의에 대항하는 자연법으로 파악하였다.(3)푹스(1859-1929)-푹스는 법실무가로서 법개혁을 그의 실제적 과제로 삼고 많은 저술을 통하여 법발견과 진실발견을 위해 투쟁하였다. 에를리히와 칸토로비츠처럼 푹스에 있어서도 왕국법의 흠결성이 그의 법발견론의 기초를 이루었다. 그는 심지어 유추와 우회귀결을 통한 흠결 보충도 불필요한 것으로 보았다. 이러한 흠결의 경우에는 하나의 ‘사회학적’ 방법이 적용되어야 하며 법관은 그때그때의 거래 관습에 따라 판결해야 한다고 하였다. 이것은 또한 법관에게 전이해와 합치능력을 어느정도 인정해주는 것이기도 하다. 또한 푹스는 법률은 더 이상 적극적 결정의 보조자가 아니고 다만 소극적으로 법률을 떠나서 내려지는 결정을 방해하는 자일뿐이라고 한다. 푹스의 법발견론과 진실 발견론은 한동안 별 반응을 얻지 못하고 지냈으나 근년에 이르러 큰 관심이 기울여지고 있다.Ⅲ.프랑스의 자유법 사상1.내용독일에서 일어난 자유법 사상운동은 그 당시 독일에는 많은 영향을 주지 못한다. 그 당시 독일법학은 대체로 법실증주의에 충실하였기 때문이다, 이 자유법운동은 오히려 다른 나라에서 많은 반응을 일으킨다.예를 들면 1907년에 제정된 스위스 민법전 1조는 적용할 법률규정이 없는 경우 법관은 관습법에 의하고 관습법이 없는 경우에는 그가 입법자였더라면 제정하였을 규정에 의한다고 하여 실정법질서 배타성의 원칙을 포기한다.가장 큰 반응을 일으킨 것은 프랑스에서다. 프랑스의 19세기는 자본주의가 자유주의의 단계에서 점점 독점 금융자본의 단계로 넘어가고 있던 시대인데, 상승기의 자유주의의 사회적 요청에 공헌하였던 법학의 풍조인 주석법학의 방법은 더 이상 사회의 현실에 적응할 수 없게 되어 새로운 시대적 요구에 민감한 학자들에 의해 비판의 대상으로 되고 있었다. 이 비판은 주석법학의 제정법의 절대적 존중과 그 엄격한 논리적 해석이라는 테두리를 어떠한 형식으로서든지 파괴하려는 움직임으로 나타났다. 이와 같은 움직임은 주로 민법의 영역에 뚜렷하게 나타난 현상이지만 이것을 가장 이론적으로 전개시킨 사람은 살레이유였다.19세기 후반 산업혁명을 완성하여 복잡하게 기계화된 프랑스의 사회에서 자주 발생하는 노동재화에다 민법전의 인사 책임의 규정을 적용하려고 하는 주석 법학의 방법은 심히 불공평을 발생시킬 것이 명백하였다. 그래서 새로운 법학의 방법이 수립될 것이 요망되었는데 이 요망에 학문적인 해답을 제공하려고 한 것이 살레이유와 제니이다. 제니는 살레이유에 의해서 완전히 그 기초를 동요당한 종래의 법학의 방법에 철저한 메스를 가함과 동시에 새로운 법학의 방법을 지향하는 정력적인 활동을 시작했던 것이다.2.법학자(1)제니(1861-1959)제니는 제정법의 법원으로서의 한계를 강조하여, 제정법 이외에 법원으로서 사물의 본질에 내재하고 있는 법을 생각하고 그 자유로운 과학적 탐구를 중요시하였다. 즉 제니는 법적 안정성에 대하여 제정법이 담당한 가능을 존중하였으나, 그러나 그것은 널리 타당한 것은 못된다고 하여 더욱 넓은 영역에 걸친 과학적 자유탐구를 논하고 법학적으로는 그 연구에 중점을 두지 않으면 안 된다고 하였다. 즉 제정법이 갖는 사회적 기능에 대하여 말하기를 제정법 가치는 그 내용에 내재하는 합리성에서 구할 것이 아니라 그 형식에 존재하는 확실성에서 구해야 할 것이라고 하였다. 그 확실성이란 국가의 권력이 일정한 규범을 제정법으로 표시한 데 성립하는 명확성과 구체성인 것이다.즉 제니는 제정법은 1인 또는 여러 사람의 의사로부터 나와서 일정한 형식으로 고착된 것이라고 한다. 그리하여 제니는 제정법의 해석을 제정법의 그와 같은 사회적 사실을 기초로 해서 이루어지지 않으면 안 된다는 것이다. 따라서 제정법의 해석은 어디까지나 입법자의 의사를 탐구하는 것이 아니면 안 되는 것이며 해석의 당시에 있어서 그것을 논해서는 안 된다고 한다. 제니는 제정법의 해석을 이와 같이 입법자의 의사를 탐구하는 사실증명의 문제라고 한다.즉 제니는 제정법 이외에 법원으로서의 사물의 본질에 내재하고 있는 법을 생각하여 그 과학적 자유탐구를 시도했던 것이다. 이와 같이 해서 발견한 제정법 이외의 것은 제정법과 병존하여 독립된 법원으로서의 자격을 인정해야 한다는 것이다. 관습이나 학설은 제정법 가운데 동화하는 것이 아니라 직접 실정법을 구성하는 독립된 법원이라고 생각한다. 자유로운 과학적 탐구에 있어서는 무엇보다도 사물의 성질을 고찰하는 것이 필요하다.

법학| 2004.12.21| 5페이지| 1,000원| 조회(446)

제니, 자유법, 키르히만, 칸토로비츠, 살레이유

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