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주택임대차보호법논문 평가A+최고예요

目次제1장 序說......3제1절 우리나라의 傳貰制度........5제2절 外國의 住宅賃貸借法立法例...........5제3절 住宅賃貸借保護法의 性質7제4절 住宅賃貸借保護法의 沿革8제2장 住宅賃貸借保護法의 目的과 適用範圍....9제1절 住宅賃貸借保護法의 目的9제2절 住宅賃貸借保護法의 適用範圍.......10제3장 對抗力13제1절 對抗力의 意義............14제2절 對抗要件: 住宅의 引渡+住民登錄(轉入申告) .....14제3절 對抗力의 發生時期.............았고, 그 결과 임대인이 경제적 약자인 임차인에게 부당한 임대료를 요구 하였으며, 이에 불응하면 퇴거를 강요하였다. 뿐만 아니라 이러한 주택실정 때문에 이른바 가옥투기의 현상이 빈번히 발생하였다.여기에서 사회적인 평화를 꾀한다고 하는 정책상의 이유에서, 계약자유의 원칙을 존중하는 민법전의 적용을 제한하고, 건물임대차를 통제하기 위한 각종의 건물임대차에 관한 특별법을 제정하였다.3. 영국영국에서도 1915년의 「차임 및 저당이자 인상에 관한 법률」이래 종래 보통법(common law) 아래의 계약자유가 제한되었다. 그러한 법 발전은 1968년의 임대차법(Rent Act)에 의해 집대성되었다. 영국 임대차법의 특색은 고급가옥에 대해서는 그 법의 적용을 배제하고 서민주택에 대해서만 규율한다는 점이다. 이 법은 법정임차권(statutory tenancy)제도를 두어 임대인의 해지통고나 임차주택의 반환청구에 합리성이 없는 경우에 그에도 불구하고 임대차관계를 법정임대차로서 존속시킨다.4. 日本일본에 있어서 가옥에 관한 임대차제도는 민법상의 임대차규정에서 비롯하였는데, 제1차 세계대전 후의 물가폭등과 대도시의 주택부족으로 인하여 임차인의 거주의 불안정이 극에 달하여, 임차인의 거주보호와 가옥의 합리적 이용의 확보를 지향하여 1921년 借地法과 함께 借家法을 제정하기에 이르렀다.그러나 이때는 임차권을 시민법적 재정권으로 파악하고 거주권의 보장이란 생각은 하지 못하였다. 즉, 등기 없이도 가옥의 인도가 있을 경우에는 임차권자는 신소유자에게 대항할 수 있고(借家法 제1조), 임차인의 조작매수청구권(동법 제5조)이 인정되었지만, 1937년 이래 중일전쟁의 장기화와 전쟁체제의 강화에 따라 주택난도 한층 더 심각하게 되자, 임대인의 계약해지 및 기간갱신의 거절을 대폭 제한하지 않을 수 없게 되었다. 그 후 1941년(소화 16년)에 차가법의 개정이 있었고, 1966년(소화 41년)에 임차권의 승계에 관한 규정을 신설한 이래 오늘에 이른다.1890년 제정된 일본의 舊民法은 당시의 佛蘭보호법을 적용하여야 한다는 견해이다. 그리고 넷째는 임대차보호법이 임차주택의 일부를 주거외의 목적으로 사용하는 경우에까지 그 적용범위를 확대한 것은 임차인의 주거생활의 안정을 사회법적인 차원에서 보호하고자 하는데 그 취지가 있으므로 임차주택의 전면적 중 주거용 부분과 비주거용부분을 형식적으로 대비할 것이 아니라 임차인의 주거생활의 안정을 보장하는데 중점을 두고 임대차의 목적, 기타 개별적·구체적 상황을 참작하여 일부의 개념을 정해야 한다는 의견 등으로 나뉘고 있다.판례의 경우, 주거용 건물이란 공부상의 표시에 있음에도 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또한 한 건물의 비주거용 부분과 아울러 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우, 그 주거용 부분에 관하여 본 법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다. 더욱이 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결 당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법의 적용은 있을 수 없다고 본다.{ 대판 1986. 1. 2, 85다카1367 ; 대판 1996. 3. 12, 95다51953그 밖에 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우란 실제로 방이 딸린 가게나 가내공장을 얻어 생활을 꾸려나가는 사람들을 위한 것으로, 이에는 소부분설과 일정부분설의 두 가지 견해가 갈려져 있는데, 임차주택의 일부가 주거 외의 용도로도 사용되는 다용도 겸용주택의 경우, 임차주택 중 주거용으로 쓰이는 부분의 면적과 비주거용(점포, 공장 등)으로 쓰이는 면적을 비교하여 비주거용으로 쓰이는 부분이 주거용으로 쓰이는 부분보다 더 작아야만 주택임대차보호법의 적용을 받는다는 견해와, 임차주택 중 비주거용으로 쓰이는 면적의 좁고 넓음에는 관계없이 일정한 부분이 비주거용으로 쓰이고 있지 않은 경우에 장래 그 요건이 완비되었을 때에 하여야 할 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전할 목적으로 행하여지는 등기이고, 후일에 그 조건이 충족되어 본등기가 행하여지면 가등기의 순위가 당해 본등기의 순위로 된다.주택임대차보호법은 주거용 건물을 그 적용대상으로 하고 있으므로 역시 가등기의 대상이 될 수 있는 권리는 건물에 관한 소유권, 전세권, 임차권 등이다. 그러므로 가등기권자라 함은 주택에 관한 소유권, 전세권, 임차권, 저당권 등의 이전 또는 설정의 청구권보전의 가등기를 필한 자를 말한다. 이러한 가등기의 경우에도 임차인이 대항요건을 갖추기 전에 가등기가 되어 있으면, 임차인은 대항할 수 없다.9. 예고등기자와의 관계예고등기라 함은 등기원인, 즉 부동산에 관한 권리의 설정, 보존, 이전, 소멸 등의 등기 원인인 법률사실이 무효라든가 또는 취소될 것을 이유로 말소등기절차이해청구의 소가 제기된 경우에 이와 같은 소의 제기가 있었다는 사실을 제3자에게 공시함으로써 불측의 손해를 받는 것을 방지함을 목적으로 하는 등기이다.이와 같은 예고등기 이후에 주택임대차보호법의 규정에 의하여 임차권의 대항요건을 구비한 임차인은 예고등기자각 후일에 본안소송에서 승소로 확정되어 임차주택의 소유권등기를 회복하게 되면 그 예고등기자에게는 대항할 수 없다.제5절 民法의 準用1. 現行民法典의 住宅賃貸借(1) 民法上의 賃貸借保護制度현행 민법상의 주택임대차는 당사자의 일방(임대인)이 住居用建物(주택)의 전부 또는 일부를 상대방(임차인)에게 사용, 수익하게 하고 임차인은 이에 의하여 월세등 차임을 지급할 것을 約定함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말한다.{ 民法第618條 참조住宅賃貸借에 관한 권리는 채권적 권리이므로 계약당사자에게만 그 효력이 있을 뿐 제3자에게는 效力이 없고 당해 住宅賃貸借에 관하여 등기를 하였을 때에 비로소 그 등기의 효력이 발생하여 제3자에게 대항할 수 있는 권리이다.{ 民法第621條 2項 참조오늘날 우리 사회에서 대부분의 주택임대차는 등기하지 않는 임대차의 곡동·오류동·왕길동·당하동·원당동, 연수구 송도매립지, 남동유치지역을 제외한다〕, 의정부시, 구리시, 남양주시, 하남시, 고양시, 수원시, 성남시, 안양시, 부천시, 광명시, 과천시, 의왕시, 군포시, 시흥시(반월특수지역제외): 4천만원(2) 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 3천500만원(3) 그 밖의 지역 : 3천만원임차보증금이 1원이라도 위 금액을 초과한 경우에는 같은 법 제8조에 의한 소액임차인이 아니므로 최우선변제권의 대상이 아니다.{ 대판 1993. 9. 14, 92다49539(2) 對抗要件의 具備 및 存續가) 대항요건의 구비소액임차인의 최우선변제권은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 구비한 임차인에게만 인정되고, 대항요건을 구비하지 아니한 소액임차인에게는 최우선변제권이 인정되지 아니한다. 더 나아가 그 대항요건은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 갖추어야 한다. 소액보증금의 最優先辨濟를 받기 위해 어느 시점까지 그 요건을 구비할 것이 필요한가에 관하여 所有權移轉時設, 押留時設, 競賣時設, 登記時設 등의 견해가 있었으나, 현행개정법은 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 위 對抗力 등의 요건을 갖추어야 한다고 규정하여 이를 입법적으로 해결하였다. 여기서 경매신청의 등기라 함은 경매개시결정의 기입등기 또는 체납처분으로서의 압류등기를 의미한다.{ 서울고판 1995. 5. 25, 95나1912나) 대항요건의 존속경매절차에서 소액보증금의 최우선변제권을 행사하여 배당을 받기 위해서는 주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 언제까지 계속하고 있어야 하는가, 최우선변제권이 있는 소액임차인이 배당요구를 한 후에 배당을 받기 전에 임차주택에서 다른 곳으로 이사를 하면 최우선변제권을 상실하여 배당에서 제외되는가 하는 의문이 제기된다.이러한 의무에 대하여는 여러 가지 견해들이 있었다. 최근 대법원은 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 한다고 판시하여 그 동안의 실무상 논란이 일단락되었다.{ 대판 199

법학| 2006.08.30| 45페이지| 10,000원| 조회(1,324)

법학, 임대차보호법, 졸업논문, 임대

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[국제거래법] 인코텀즈(incoterms)에 관하여

Ⅰ. 인코텀즈의 개념Incoterms는 원래 International Commercial Terms" 약자이다. 그러나 좀더 전문적으로는 국제무역에서 가장 일반적으로 사용되는 무역조건(Trade Terms) 의 해석을 위한 국제규칙 (International Rules for the Interpretation of Trade Terms)을 뜻한다. 즉 FOB나 CIF와 같이 상관습적으로 국제거래에서 사용되어지는 거래조건 그 자체 보다는 국제상업회의소(ICC)에서 1936년 이래 성안 또는 개정되어온 통일해석규칙의 의미로 사용되고 있는 것이다.무역거래는 매도인과 매수인의 상호 합의에 의한 물품매매계약에서 시작되므로 당사자의 의무사항은 여러 가지로 구성될 수 있다. 그러나 이러한 의무사항을 매번 계약시에 일일이 합의한다는 것은 상당히 번거롭고 부정확할 수 있다. 따라서 상인들은 오래 전부터 FOB(본선인도)나 CIF(운임 보험료포함인도) 조건과 같은 정형 거래조건을 사용하여 이러한 불편을 극복해 왔다.여기서 정형거래조건(trade terms)이라 함은 물품이 매도인으로부터 매수인에게 이르기까지 운송과 수출입통관을 비롯하여 모든 비용과 위험부담의 당사자를 구분해 주는 국제매매계약의 주요소를 말한다. 그런데 이러한 정형거래조건도 당사자들의 국가나 지역별로 상관습과 법체계가 달라 종종 그 해석상의 오해와 분쟁이 야기되기도 하였다.이에 ICC(International Chamber of Commerce :국제상업회의소)가 그 불확실성을 해소하기 위하여 1920년대부터 추진한 무역거래조건들의 해석에 관한 국제적인 표준규칙을 이른바 "Incoterms"(=International Commercial Terms)라고 하며, 이 규칙의 공식명칭은"International Rules for the Interpretation of Trade Terms"(정형거래조건조건의 해석에 관한 국제규칙)이다. 간혹 이 규칙내의 특정한 거래조건을 칭할 때에도 "Incoterms"라는 표현을 사있는 국제거래의 경우 매우 중요한 것이 된다. 상기에 예시한 것들을 미리 명확히 하지 않으면 소송 등 분쟁을 유발하여 이것과 결부된 비용과 시간의 소모를 초래한다. 따라서 국제거래에서는 오래전부터 상관습적으로 각종 거래조건이 쓰여 왔던 것이다. 인코텀즈란 전 세계 각국에서 관습적으로 쓰이던 거래조건들을 체계화, 정형화, 통일화한 것에 불과하다. 따라서 인코텀즈의 목적은 이러한 거래조건에 대한 통일적 해석기준을 제공하는 것이다.Ⅲ. 인코텀즈의 개별계약에의 편입ICC의 오랜 조사와 전세계적인 참여하에 1936년 처음 인코텀즈가 성안되었고 또 그 후 수차례의 개정으로 오늘에 이르고 있지만 이것이 당사자간 개별계약에 편입되는 데에는 다음과 같은 사항들이 고려되어야 한다.첫째, 인코텀즈가 개별무역계약의 내용이 되자면 무역당사자가 이에 대햐 합의하여야 한다는 점이다. 국제거래에도 당사자간의 사적자치가 지배하므로 인코텀즈가 개별계약의 내용이 되려면 당연히 무역에 참여하는 당사자가 이에 대해 합의하여야 하며 이로써 당사자를 구속할 수 있는 것이다. 무역계약서에는 This FOB contract shall be governed by Incoterms 1990 (ICC publication Nr. 460)." 등의 내용이 보통 기재된다.둘째, 당사자들은 자신들이 채택한 인코텀즈의 내용을 일부 변경하거나 수정할 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 해당 거래조건의 내용을 본질적으로 침해해서는 안된다. 만약 해당 거래조건에 본질적인 변화가 야기되었을 경우에는 그 거래조건상의 효과가 나타나지 않는다는 점이다. 예컨대 당사자가 CIF조건에 합의하였다 할지라도 선적항에서 인도물품의 위험이 이전하지 아니하고 양하항에서 비로서 위험이전이 이루어진다면 이 계약은 이미 CIF의 본질을 넘어서고 있으므로 당사자들이 아무리 CIF계약으로 표시하였다 할지라도 이미 CIF계약은 아닌 것이다. 따라서 이러한 경우 CIF의 본질적 요건(legal minimum requirement)이 충족되지 못하므로 다음 수 있게 된다.넷째, 특정항구나 특정거래의 상관습이 인코텀즈보다 우선할 수 있다. 계약당사자가 명시적으로 인코텀즈의 내용에 부합하는 합의를 하였더라도 특정거래나 특정항구의 관습이 우선할 때가 있다.Ⅳ. 인코텀즈의 특징1. 공정하고 합리적인 국제표준인코텀즈는 국제상업회의소에 의하여 오래전부터 제정되어 수차의 개정을 거치므로써 국제거래조건의 합리적이고 공정한 해석기준을 제공하고 있다. 세계 각국의 전문가들에 의하여 심도있는 토의를 거침으로써 신뢰할 만한 해석기준으로 평가받고 있다. 이러한 공정성은 각 거래조건이 각국의 가장 공통되는 상관행을 모태로 함으로써 가능해졌다고 할 수 있다. 물론 이러한 거래조건들을 당사자가 특약으로 변경시킬 수 있다함은 전술한 바와 같다. 나아가 인코텀즈가 세계각국에서 쓰이는 모든 거래조건을 다 망라한 것도 아니다.2. 일련순서에 따른 배열인코텀즈의 또 다른 커다란 특징은 14개의 거래조건이 일련순서에 따라 배열되어 있다는 것이다. 매도인의 비용부담이 최소인 것에서부터 최대인 것으로 점진적으로 옮아가며 그 순서대로 나열되어 있다. 즉 공장인도조건(EXW)에서는 매도인의 비용부담이 최소인 경우이고, 반대로 관세지급필반입인도조건(DDP)에서는 매도인의 비용부담이 최대인 상태이다. 이렇게 순서대로 나열되어 있어 각 조건상 매도인과 매수인의 의무분담이 어는 정도인지 그 위치만으로도 이들을 쉽게 예측할 수 있다.Ⅴ. 인코텀즈의 선정개별 무역계약에서 어떤 거래조건을 택할 것인지에 대해서는 여러 가지 동기와 여건이 함께 작용할 수 있을 것이다. 이하에서는 그 중 대표적인 것들을 추려보기로 한다.1. 시장사정계약물품의 공급자간에 경쟁이 심할 때에는 매도인은 위약한 협상적 지위에 놓이게 되고 이러한 경우라면 DEQ나 DDP와 같은 도착지조건으로 물품공급을 확약하거나 최소한 CIF나 C&F 같은 주운임지급조건으로 물품공급을 약정할 가능성이 크다. 물론 개별 업종이나 국가에 따라 예외는 얼마든지 발생할 수 있다. 어떠한 경우이든 매도인이 부담한 운임이나 거래조건의 선정에 큰 영향을 행사할 수 있다. 예컨대 수입국에서 자국의 해운업 등 운송관련사업을 유지하기 위하여 정부가 관여할 때에는 C나 D조건은 선정되기 어려울 것이다. 수입자가 직접 자국의 운송수단을 이용하여 수입할 경우 F조건이 선호될 것이다. 나아가 국내보험시장에 대하여 보호정책을 취하는 수입국이라면 역시 F조건이 선호될 것이다. 반면 수출국에서 자국의 운송업이나 보험업을 보호하려 든다면 C나 D조건이 선호될 것이다.Ⅵ. 인코텀즈2000의 구성체계2000년 인코텀즈상에 규정된 정형거래 조건은 모두 13가지이며, 이들 거래조건은 실무적으로 이해하기 쉽게 각기 공통점을 기준으로 하여 다음과 같이 4개군으로 구조화 할 수 있다.13개의 거래조건은 네 가지 그룹, 즉 Group E, F, C, D 로 분류할 수 있다.Group E(출하지 인도)는 매도인이 주운송비를 부담하지 않고 자신의 영업장에서 물품을 인도하는 조건으로 EXW가 있다.Group F(주운송비 미지급)는 매도인이 주운송비를 지급하지 않고 선적지에서 물품을 인도하는 조건으로서 FCA, FAS, FOB 등이 있다. 이 조건에서는 목적지까지 운송계약을 맺고 운임을 지급할 의무가 매수인에게 있으며, 매도인은 지정된 운송인이나 운송수단에 물품을 인도할 때 물품에 대한 위험부담이 면제되며 이 시점에서 위험부담이 매수인에게 이전된다.Group C(주운송비 지급)는 매도인이 주운송비를 지급하고 선적지에서 물품을 인도하는 조건으로 CFR, CIF, CPT, CIP 등이 있다. 이 조건에서는 매도인이 자기비용으로 합의된 목적지까지의 운송계약을 체결하나 이는 결코 도착지 인도조건이 아니며 Group F 조건과 마찬가지로 선적지 인도조건에 들어가므로 수출국의 지정장소(본선 또는 최초의 운송인)에서 물품에 대한 위험부담이 매수인에게 이전되고 그 이후 발생되는 사고와 관련한 책임은 매수인이 지게 된다.Group D(도착지 인도)는 매도인이 목적지까지 물품을 운송하는데 따른 모든 위험과 비용을 부담하고 인도하는 조건으용 차량에 적재하지 아니한 상태로 인도한다는 것을 명확히 하고 있으며, 따라서 매도인에게 차량적재의무를 추가할 경우에는 계약상에 명시문언이 있어야만 가능하도록 규정하였다.다. 매수인이 매도인의 영업장구내에서 물품을 수령하되 수출통관을 할 수 없을 경우 이를 FCA조건으로 전환하려면, 매도인이 차량적재비용과 위험에 대한 부담을 동의하여야만 가능하도록 명시하였다.라. 이 조건에서는 인도를 위하여 지정된 장소 내의 구체적인 지점이 합의되지 아니하였거나 또는 이용가능한 지점이 여러 곳에 있는 경우에는 매도인이 적합한 지점을 선택할 수 있도록 내용을 추보하였다.마. 이 조건에서는 물품의 수입시 및 제3국으로의 통과시에 지급되는 비용은 매수인의 비용부담의무에서 삭제하였다. 왜냐하면 EXW 조건하에서 이들 비용은 매도인에 대하여 부담하는 것이 아니라, 매수인 자신의 이익을 위하여 부담하게 되는 것이기 때문이다.(2) FCA조건가. 운송인인도(FCA)조건이라 함은 지정된 운송인에게 물품을 인도하는 것으로서, 개정규칙에서는 운송인에 대한 인도의 완성시점을 단순화하여 매도인의 영업장구내에서 이루어질 경우, 기타 모든 지정장소에서 이루어질 경우의 두 가지만 구별하고 있다.나. 이 조건하에서 인도장소를 매도인의 영업장구내로 선택한 경우에는 매도인이 차량적재의 책임을 부담하지만, 기타의 장소를 선택한 경우에는 매도인이 운송인에게 양하인도할 책임을 부담하지 아니함을 분명히 하였다.(3) FAS 조건가. 선측인도(FAS)조건이라 함은 선적항에서 본선의 선측에 물품을 인도하는 것으로서, 종래에는 매수인이 수출통관을 이행하도록 하였으나 이번 개정규칙에서는 그 반대로 수출국가에 거주하는 매도인이 수출통관을 이행하도록 수정하였다.나. 이 조건에서는 물품의 수출통관을 매도인이 이행하도록 개정함에 따라, 매도인은 이에 수반하는 모든 관세, 조세 및 기타 수출국가 당국의 부과금도 지급하도록 의무를 추가하였다.(4) FOB 조건본선인도(FOB)조건이라 함은 선적항에서 본선의 갑판상에 물품을 인도하는 지이다.

법학| 2004.11.13| 8페이지| 1,000원| 조회(676)

인코텀즈, 국제거래법, INCOTERMS, 국제매매계약

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[국제법] 북핵문제와 국제사회

북핵문제와 국제사회한국이 위치하고 있는 동북아지역에는 미국, 러시아, 중국 등 핵보유국과 핵무기 개발의 의지를 갖고 있는 북한, 잠재적으로 핵무기 개발 능력을 보유한 일본과 한국 등이 존재하며, 냉전종결에도 불구하고 역내 핵보유국들이 핵무기 현대화와 핵전력에의 의존도를 높이는 현 상황이 방치될 경우 비보유국들도 ‘핵도미노 현상’을 초래하여 핵 보유로 이어질 개연성이 높은 지역이다. 현재 동아시아의 지역갈등의 현안은 북핵문제라고 할 수 있다. 문제의 북핵 파문은 실질적인 당사자인 북한과 미국의 각자의 전략적 목표에 따라 상이하게 전개되고 있다. 북한의 대미전략의 목표는 미국과의 관계개선을 통한 외부의 물리적 위협을 제거하고 경제적 이익을 확보하여 체제를 유지하는 데에 초점이 맞춰져 있다. 북한은 현재 일방적으로, 미국과 맺은 조약들을 무시하고 북핵을 전략적으로 이용하고 있다.북핵문제의 경과북한은 85년 12월에 NPT에 가입하고 그 후속조치인 안전조치협정 체결을 지연시키다가 92년 1월에 남북한 한반도비핵화 공동선언을 채택하였고, IAEA와 핵안전조치협정에 서명하였다. 그리고 북한은 1994년에 북미 제네바 기본합의를 하게 되었다.그러나 제네바합의 이후 한반도 지역에서 비핵화가 가시적으로 진행되는 와중에 북핵시설의 동결과 대북경수로 지원, 미국의 대북 중유공급, 북미관계개선, 미국의 핵무기 불위협 또는 불사용 보장, 북한의 NPT잔류 및 임시 일반사찰 재개 등을 주요 내용으로 한 제네바합의의 이행을 둘러싼 북미간의 갈등이 시작되었다.2003년의 북핵 위기는 1994년에 이은 두 번째의 핵 위기이다. 이 두 번째의 북핵문제는 2002년 10월 4일 미국 켈리 국무부 차관보와 강석주 북한 외무성 제1 부상간의 회담시 북핵 개발계획 시인이 10월 16일 발표된 이후 북?미간 대립되는 요구조건이 타협점을 찾지 못하면서 최근까지 심각한 위기국면으로 확대되고 있다. 북미간의 갈등은 제네바합의 사항의 이행을 둘러싼 양측의 상반된 주장에서 비롯되었다. 이런 상반된 주장은 ‘대0일 북측은 정부성명을 통해서 핵확산금지조약(NPT) 탈퇴를 선언하였다.미국의 입장은 북한이 제네바합의, 핵확산금지조약(NPT), 국제원자력기구(IAEA)의 안전조치협정, 한반도 비핵화공동선언 등 4개의 협정을 위반했다고 강조하고 북한이 먼저 핵 개발을 포기해야 대화가 시작될 수 있다는 것이다. 이에 대해 북한의 입장은 제네바합의에 따른 경수로 건설의 지연과 미국의 핵무기 불위협 또는 불사용 보장이 지켜지지 않고 있다는 것이다. 아울러 미국은 북한을 ‘악의 축’으로 규정하고 핵 선제공격 대상국에 포함시키고 있어, 미국의 ‘핵압살 위협’에 대처하기 위해 핵무기는 물론 그것보다 더 한 것도 가지게 되어있다고 밝히고 있다. 그러나 미국이 핵불사용을 포함한 불가침조약을 체결한다면 미국의 안보 우려를 해소할 용의가 있다고 밝혔다. 최근에 6자(북한, 한국, 미국, 중국, 일본, 러시아)회담을 통해서 북핵문제를 해결하려고 하고 있다.세계각국의 동향북한 핵문제는 우리가 원하든 원치 않든 이미 국제 문제화되어 있는 이슈이다. 핵문제의 장본인 격인 북한에 있어서 핵은 소련, 동구권 공산제국 붕괴이후 더욱 가중되고 있는 대내 경제난과 정치?외교적으로 고립돼 가는 그들의 국제무대에서의 입지를 넓혀보고자 고안해 낸 마지막 생존의 카드인지도 모른다. 남한에게는 북한의 핵개발이 70년대의 경제발전으로 이른바 한강의 기적을 이룬 제반산업시설과 함께 4천만 국민의 안위가 달려 있는 문제이며 미국에게는 전후 부단히 노력해 온 핵 확산 방지정책의 근간인 NPT체제가 와해되어 일본, 한국, 대만 등으로 핵 확산 도미노 현상의 출현이 가장 우려되는 상황이고, 중국에게는 한국전 당시의 혈맹국인 북한에 대한 도의적 책임과 함께 한국은 그들이 필요한 경제, 기술지원 공여국으로서의 비중 또한 무시 못하는 미묘한 입장에 처해 있다. 이밖에 일본은 중국과 함께 한반도에서의 돌발사태시 유입될 난민문제, 북한의 중장거리 탄도미사일 개발로 제2경제대국의 산업시설이 일거에 파괴될 수도 있다는 사실에 주목하며 첨예만이 관심을 갖고 있는 것이 아니라, 유럽연합 등에서도 관심을 갖고 있다. 유럽연합은 북한의 핵문제에 비교적 강경하게 대처하고 있는 입장이다. 북한이 핵문제의 투명성을 확보하지 않는 한 지원은 불가능하다는 입장을 보이고 있다.최근 이루어진 일련의 대북 강경 조치는 미국과 유럽 등 서방국이 주도하고 있다. 유럽의 한 외교 소식통은 “이라크전 반대로 미국의 위협에 직면했던 유럽이 반사적으로 이라크보다는 이해관계가 덜한 북한에 강경론의 총대를 메고 있다”고 말했다. 앞으로 국제사회의 대북 기류가 자칫 돌이킬 수 없는 방향으로 흘러갈 수도 있음을 시사하는 대목이다. 룩셈부르크에서 열린 회원국 외무장관 회담에서 EU는 대량살상무기의 위협을 제거하기 위해 외교적 수단이 실패할 경우 무력을 동원할 수 있다는 내용의 성명을 채택했다. 그러나 EU는 이런 강제적인 조치는 유엔헌장에 부합해야 한다고 강조하면서 각국은 핵무기 및 생화학무기 확산을 저지하기 위해 이러한 무기를 소유하려는 국가나 조직에 무력을 사용할 수 있다고 합의하고 정치적 대화나 외교적 압박 수단이 실패할 경우 유엔헌장 제7장과 국제법에 의거해 경제 제재, 선박 제재, 무력 등 강제적 수단을 고려할 수 있다고 밝혔다. 이는 북한 선박에 대해 미국 정부가 주장해온 의견을 사실상 따르는 것이어서 미국의 대북 압박 정책에 대한 국제적 명분을 갖춰주는 것으로 풀이된다. 생화학 및 핵무기 등 대량살상무기를 금지하는 국제조약 준수를 보증하기 위해 무력을 사용하는 것에 대해 전통적으로 부정적 입장이었던 EU가 이 같은 움직임을 보인 것은 이번이 처음이다.북핵과 관련되는 국제법문제북한이 맺은 조약들1994년의 1차 북핵위기는 북미간에 제네바기본합의를 체결하면서 어느정도 해결의 실마리를 찾을 수 있었다. 그러나 북한이 먼저 일방적으로 NPT탈퇴등을 선언하여 문제가 생기게 되었다. 그 제재 수단으로 미국이 폭격가능성을 시사하게 되어 위기가 커지고 있는 실정이다.●북미제네바기본합의서●제네바합의(Agreed Frameework)는 북3차례(1993년 6월과 7월, 1994년 8월)에 걸쳐 진행되었고, 1994년 9월 23일부터 10월 17일까지 제네바에서는 이제까지의 회담성과를 총괄하면서 정치적 타결이 이루어졌다. 제네바 기본합의서의 내용은 다음과 같다.① 양측은 북한의 흑연감속원자로및 관련시설을 경수로원자로발전소로 대체한다.② 북한은 경수로 관련 핵심부품을 인도하기 전에 IAEA가 필요하다고 판단하는 모든 조치를 포함하여 IAEA의 안전조치의무를 전면 이행한다.③ 북한은 핵활동을 즉각 중지하고 관련시설을 해체한다. 또한 북한은 IAEA의 핵동결감시활동을 위한 모든 협력을 제공하여 장래 핵위협을 해소한다.④ 경수로 건설기간 중에 사용한 핵연료봉은 재처리하지 않고 안전하게 북한 내에 보관하고 궁극적으로는 제3국에 이전한다.⑤ 북한은 NPT에 복귀하고 임시사찰 및 특별사찰을 받는다.⑥ 미국은 북한이 5MW원자로 가동 및 흑연원자로 건설을 동결하는 데 따른 대체에너지로 중유를 경수로 완공시까지 제공한다.⑦ 북한은 한반도 비핵화 공동선언을 이행하고 남북대화를 재개한다.⑧ 미국은 북한에 대한 무역 및 투자 제한을 일부 해제한다.⑨ 이후 양국은 전문가회담을 열어 핵문제와 관련된 기술적 문제를 다룰 때 양측에 연락사무소를 교환 설치한다.이러한 합의내용에 따라 1994년 북한은 핵문제를 카드로 하여 미국과의 관계개선을 이끌어내고 핵개발을 포기하는 대신에 경수로를 지원받게 되었으며, 미국은 경수로 건설비용을 한국과 일본이 부담함으로써 재정부담이 없이 북한의 핵개발 포기와 특별사찰 수용이라는 성과를 거두었다.●NPT● 핵확산금지조약 [ 核擴散禁止條約 , Nuclear nonproliferation treaty ]비핵보유국이 새로 핵무기를 보유하는 것과 보유국이 비보유국에 대하여 핵무기를 양여하는 것을 동시에 금지하는 조약.●IAEA● 국제원자력기구 [ 國際原子力機構 , International Atomic Energy Agency ]원자력의 평화적 이용을 위한 연구와 국제적인 공동관리를 위해 설립된 국제연해야 하며, IAEA는 핵무기 비보유국이 핵연료를 군사적으로 전용하는 것을 방지하기 위해 핵무기 비보유국의 핵물질 관리실태를 점검하고 현지에서 직접 사찰할 수 있다. 1992년 5월 국제원자력기구(IAEA)는 그 동안 핵폭탄 개발의 의혹을 받고 있던 북한에 대하여 최초의 핵사찰을 실시하였다. 핵사찰 결과와 북한이 신고한 플루토늄의 양이 불일치하자 IAEA는 이를 문제삼아 영변 핵단지의 미신고된 2개의 시설에 대한 특별사찰을 요구하였다. 북한은 IAEA의 요구로부터 벗어나기 위하여 핵확산금지조약(NPT)을 탈퇴하였다. NPT 탈퇴 후 북한과 미국 간에는 전쟁 일보 직전의 긴장관계가 조성되었으나, 이후 양국은 핵문제를 해결하기 위한 협상으로 방향을 바꾸었다.북한에 대한 국제법상의 제재국제법상 제재란 국가가 대외관계에서 어떤 법적인 권리주장을 함에 있어 협상이나 제3자 중재 등의 방법을 통하여서도 그 목적하는 바를 달성할 수 없을 때 취하는 일종의 자구행위를 일컫는다.제재의 목적은 대개 국제사회의 바람직한 행위규범을 정립하고자 일정한 준칙을 따르게 하는 것이며 어느 국가가 그 준칙에서 벗어나는 행동을 할 경우 이를 제지?종식시켜 향후 유사한 국제사회의 행위규범 일탈이 재발하지 않도록 하는데 있다.제재의 형식은 크게 군사적인 제재와 비군사적인 제재로 나눌 수 있으며 비군사적인 제재는 다시 외교단절 등의 정치?외교적 제재와 경제제재로 나눌 수 있다.북한핵문제의 경우에는 북한이 일방적으로 NPT를 탈퇴했으므로 요건 및 절차상의 법적 하자로 조약불이행에 따른 책임을 지게 된다. 어느 경우이든 결국 최종적인 제재문제는 유엔 안보리나 총회가 정치적인 판단에 의해 결정하게 된다.유엔헌장에는 여러 가지 제재 조치가 규정되어 있다. IAEA나 관련당사국의 요청으로 안건이 발의되게 되면, 안전보장이사회는 평화에 대한 위협여부 등을 판단하여 제재를 포함한 강제조치를 결의하게 되며 동 결의는 상임이사국을 포함한 이사국의 다수결에 의해 결정된다.안보리 결정의 효력에 관하여는 동 결정이 헌.

법학| 2004.09.20| 5페이지| 2,500원| 조회(415)

국제법, 북한문제, 북핵

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[지적재산권법]MP3와 지적재산권법

Ⅰ. 序論최근에는 MP3 파일이라는 새로운 디지털 음악 매체가 등장하여 전통적인 오디오 기기 및 음반을 통하지 않고도 컴퓨터를 이용하여 MP3 파일의 형태로 음악을 감상할 수 있게 되었다. 그런데 디지털기술이 발전하고 인터넷이 대중화됨에 따라 저작물의 복제와 개작 및 디지털화된 저작물의 유통이 급속도로 증가하여 저작권 침해의 우려가 높아지고 있으며, MP3 파일의 경우도 예외는 아니다. 현실을 살펴보면 권리자는 침해행위를 적발하기가 어렵고, 적발하더라도 일일이 법적 조치를 하기가 쉽지 않다. 한편 이용자는 권리자로부터 이용허락을 받으려고 해도 누가 권리자인지 확인이 어려울 뿐만 아니라 다수의 권리자와 일일이 교섭하기도 어려운 실정이다. 새로운 디지털 환경 하에서 MP3 파일의 이용을 저해하지 않으면서 관련 당사자의 이해관계를 잘 조정하는 작업이 필요하다. MP3 파일이 무엇인가와 MP3와 저작권문제등을 알아본다. 또 현재 문제가 되고 있는 사례를 살펴본다.Ⅱ. MP3 파일이란 무엇인가?MP3 파일은 MP3 기술을 이용하여 음악을 디지털화한 디지털 음악파일로, MP3 는 MPEG-Layer 3의 약칭이다. MP3 기술은 음질에 손상을 주지 않으면서 오디오를 압축할 수 있는 기술인데 특허가 되어 있지 않아 누구나 자유롭게 이용할 수 있다. MP3 기술을 이용하면 기존의 CD음반에 있는 음악 파일의 크기를 원래의 약 12분의 1 이하로 줄일 수 있고, 이렇게 줄인 파일은 인터넷을 통해 쉽게 주고 받을 수 있다.MP3 파일은 인터넷 상에서 쉽게 볼 수 있고, 네티즌들에게도 인기 있는 아이템으로 꼽히고 있다. MP3 파일을 이용할 경우 굳이 음반을 사지 않아도 자신이 원하는 곡만 골라 들을 수 있고 쉽게 다른 PC로 옮겨서 감상할 수 있기 때문이다.약 1시간 분량의 음악 CD 전체를 웹을 통해 수분 내에 다운로드할 수 있기 때문에, MP3 파일은 음반의 배포에 있어서 일대 변혁을 가져왔다고 할 수 있다. MP3파일은 전용 소프트웨어를 통해 PC를 통해서 감상할 수 있으 그 저작물을 전송할 권리를 부여했다. 저작자는 자신의 저작물을 스스로 전송하거나 타인에게 이를 하도록 허락할 배타적인 권리를 가진다. 전송이란 일반 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다. 이는 1996년 12월에 채택된 세계지적재산권기구 저작권조약(WIPO) 및 음반·실연조약(WIPO)의 공중전달권조항을 반영한 것이다. 전송권은 쌍방향적인 통신에 관한 권리라는 점에서 일방적인 전달을 특징으로 하는 기존의 방송권과 구별된다. 이러한 개념의 전송권은 1998년에 개정된 컴퓨터프로그램보호법에 이미 도입된 저작권인 바, 기존의 복제권이나 배포권 또는 방송권이 컴퓨터통신 등을 통한 저작물의 유통에 그대로 적용되기 어렵기 때문에 저작권법에 새로이 도입된 권리이다. 복제는 전송에 수반되는 행위일 뿐이고, 배포는 유체물의 점유이전을 수반하지 않는 전송에는 적합하지 아니한 개념이며, 방송도 쌍방향적인 정보의 유통을 특징으로 하는 전송과는 상이한 개념이기 때문에 새로운 개념으로 전송권이 도입된 것이다.(3) 저작물의 이용허락저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 허락 은 저작재산권자가 다른 사람으로 하여금 자신의 저작물을 이용할 수 있도록 정당화하는 의사표시를 말한다. 저작재산권은 배타적 권리이므로 저작재산권자의 허락 없이는 누구도 그 저작물을 이용할 수 없다. 따라서 다른 사람이 저작물을 이용하려면 저작재산권자에게 이용료를 지금ㅁ하고 그 이용허락을 받아야 하며, 경제적 권리로서의 저작재산권의 행사는 통상 저작물이용허락 및 이용료청구권의 행사를 통해 이루어진다. 이용허락은 저작재산권자와 저작물 이용자간의 채권적 법률관계이다. 즉 이용허락 계약이 체결되면 저작재산권자는 저작물의 이용을 허락해야 하고, 이용자는 사용료를 지금해야 할 의무가 생길 뿐이지, 저작재산권리의 소유관계에는 아무런 영향이 없다.저작재산권자는 저작물의 이용을 말한다. 우리저작권법은 제4장의 제목을 저작인접권 으로 하여 제61조에서 실연, 음반 및 방송은 저작인접권으로서 보호를 받는다 고 규정하고 있다. 실연자, 음반제작자, 방송사업자는 저작물의 직접적인 창작자는 아니지만 저작물의 해석자 내지는 전달자로서 창작에 준하는 활동을 통해 저작물의 가치를 증진시킨다는 점에서 저작권법이 저작권에 준하는 권리를 부여하고 있다.여러 가지 점에서 저작인접권은 2차적 저작물의 저작권과 비슷하나, 저작인접권을 저작권과 별도로 규정한 것은 보호기간이나 인정되는 권리의 범위에 있어서 저작권보다 제한적인 권리로서 보호하기 위한 정책적인 의도에 따른 것이다. 이처럼 음반제작자 및 가수, 연주자, 지휘자 등 실연자들의 권리는 현행 저작권법상 저작인접권으로 보호되고 있으므로 CD음반으로부터 MP3 파일을 제작하기 위해서는 음반제작자 및 실연자의 허락을 받아야 하는지 여부가 문제된다. 이하에서는 실연자와 음반제작자의 권리를 차례로 살펴보기로 한다. 실연자와 음반제작자와의 관계에 대하여, 실연자에게는 그의 실연을 녹음· 녹화하거나 사진으로 촬영할 권리가 부여되어 있으므로 이에 따라 음반제작자가 실연자의 실연을 음반 등에 녹음하거나 증제 판매할 경우에는 실연자의 허락이 필요하다. 이 경우 실연자는 실연의 녹음에 대한 허락권자로서의 지위에 있게 되며 음반제작자는 이용자의 지위에 있게 된다.(2) 실연자의 권리(가) 실연의 의의실연은 저작물을 연기,무용, 연주, 가창, 연술, 그 밖의 예능 방법으로 표현하는 것을 말하며, 저작물이 아닌 것을 이와 유사하게 표현하는 것도 포함된다. 주의할 것은 공연과 실연의 개념구별이다. 저작권법은 저작재산권의 하나로 공연권을 규정하고 있으면서 공연을 저작물을 상연, 연주, 가창, 연술, 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 포함한다 라고 규정하고 있다. 이와 같은 공연과 실연의 차이는 다음과 같이 구별된다. 첫째, 공연은 공중에의 공개가 전제되나 실연은 그러하지 아니하다. 둘째, 공연은 저작물을 전제로 하고 자신이 가지고 있는 CD로부터 원하는 곡만을 선별하여 MP3 파일로 만들어 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 이를 감상하는 것은 마치 자신이 가진 CD중 원하는 곡만을 카세트테이프에 녹음하여 이를 즐기는 것과 같은 것으로 법적인 문제가 발생하지 않는다.(2) MP3 파일을 업로드하는 행위전송이란 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다. 인터넷상에 홈페이지를 개설하여 MP3파일을 올려 둔 경우에는 일반 공중이 수신하거나 이용할 수 있도록 제공하는 것으로서 전송권의 적용을 받을 것이다. PC통신이나 인터넷상에 설치된 자료실, 게시판 등에 자료를 업로드한 경우도 그것이 해당 서버에 올려져 일반 공중이 접속할 수 있도록 제공된 때에 전송이 이루어진 것으로 보아야 할 것이다. 전송권은 인터넷이나 PC통신, 기타 네트워크를 이용한 디지털 형태의 송신이 저작물의 주요한 전달형태로 자리 잡아 가고 있는 네트워크 시대 를 맞아 저작권자의 정당한 권리와 이익이 위협받지 않도록 하기 위하여 2000년 1월의 개정 저작권법에서 신설한 권리이다. 저작자는 자신의 저작물을 스스로 전송하거나 타인에게 이를 하도록 허락할 배타적인 권리를 가진다. 따라서, 위와 같은 경우에는 저작권자의 전송권을 침해한 것이 된다. MP3 파일을 다른 곳에 업로드하지 않고 자신의 하드 드라이브 안에 둔 채 냅스터 등과 같은 프로그램에 의하여 다른 사람이 다운로드 받을 수 있도록 제공한 경우도 위 전송의 개념정의에 비추어 같은 해석을 할 수 있다고 본다.(3) MP3파일의 링크행위자신의 홈페이지에서 다른 사이트에 단순히 링크를 설정한 것만으로는 당해 링크사이트에서 저작권침해행위가 있어도 원칙적으로 저작권침해의 책임을 지지는 않는 것으로 보아야 할 것이며, 링크사이트에서 저작권침해의 불법행위를 하는 것을 알면서 적극적으로 추천하여 링크를 하는 등의 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 방조에 의로 일부 사안만 겨우 합의했을 뿐이다. LG텔레콤이 합의안에 이의를 제기하는 등, 아직도 대립이 첨예하다.MP3플레이어 업체와 음반업계 역시 보상금 문제를 놓고 협상에 들어가 있다. 영화업계도 불법 영화사이트와 영화 배포에 참여한 네티즌을 형사 고소했다. 인터넷으로 교육하는 이러닝(e-learning) 분야도 이엠정보교육원 등 일부 업체가 교재 출판사 등 저작권자와 법정 분쟁 중이다.이 같은 갈등은 빠른 미디어 콘텐츠의 디지털화를 규제와 사용 문화가 따라가지 못하기 때문이라고 할 수 있다.저작권 분쟁의 최전선 인 음반시장은 96년 4045억원 규모에서 지난해 2000억원 미만으로 지속적으로 줄어들었다. 그러나 IT산업이 창출하는 새로운 음악시장은 갈수록 커져가고 있다. 지난해 음악파일 다운로드, 휴대전화용 벨소리, 통화연결음 서비스 등은 4000여억원의 시장을 창출했다. CD가 주축이 되던 구 음악산업이 MP3 벨소리 서비스 등을 주축으로 한 신 음악산업에 밀리고 있는 것이다. 세계시장은 더욱 온라인 음악 서비스의 성장이 명확하다. 미국 애플사가 출시한 유료음악파일 제공서비스 아이튠즈 는 곡당 99센트를 받아 지난달 중순 5000만곡 판매를 돌파했다. 월마트 마이크로소프트 소니 등도 음악 서비스 시장에 뛰어들었거나 뛰어들 태세이다. 시장조사기관인 포레스터리서치는 2008년에는 미국 음반판매의 약 3분의 1, 유럽의 20% 정도가 인터넷 서비스로 대치될 것이라고 전망했다.그러나 우리의 IT 문화는 아직 업계와 소비자의 인식 차이가 너무 크다. 음반업계와 인터넷 유료 음악사이트는 곡당 800원에 유료서비스를 제공하지만, 소비자의 호응은 미약하다. 최근 MP3폰 출시에 대해 휴대전화 사용자 사이트인 세티즌(www.cetizen.com)이 4809명의 네티즌을 상대로 벌인 설문에서는 88.7%가 MP3파일 1곡당 300원 미만의 가격이 적당하다고 꼽았다.미국 무역대표부가 지난 1월 우리나라를 지적재산권 보호 우선감시대상국으로 지정하는 등 국제적인 견제도 거세지고 있다이다.

법학| 2004.09.17| 14페이지| 3,000원| 조회(570)

mp3, 지적재산권, 복제권, 전송권

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[법학] 조세법의기본원리

租稅法의 基本原理제1절 總說조세법을 해석· 적용함에 있어 기초적으로 알아야 할 여러 원칙이나 개념들이 있다. 그와 같은 원칙의 대표적인 것들로는 租稅法律主義, 租稅公平主義, 信義誠實의 原則, 實質課稅의 原則을 들 수 있다. 이들이 조세법 전체에서 어떠한 기능과 위치를 갖고 있는가를 체계적으로 고찰하기는 쉬운 일이 아니다. 시중에 나와 있는 교과서들의 내용도 각양각색이다.조세법 전체를 지배하는 기본원칙으로는, 租稅法律主義와 租稅公平主義의 2가지를 들 수 있다. 양자는 조세법규의 입법과 해석·적용 등 전 분야에 걸쳐서 서로 대립되는 가치개념으로 발전하여 왔다. 전자가 과세의 요건과 내용을 창출하여 과세권의 실정법적 근거를 마련하여 주고 다른 한편 그 한계를 설정하는 형식적 원리로서 기능하는데 반하여, 후자는 그 내용의 타당성을 근거지우는 실질적 원리로서 기능하고 있다. 즉 과세요건의 설정은 형식적인 법률의 규정에 의하여서만 가능하고 또한 그 법률의 내용은 모든 납세자에게 공평하게 세 부담을 분담시켜는 내용이어야 한다는 것이다.조세공평주의는 조세입법의 지도원리가 되나, 법규의 해석·적용에 있어서도 그것이 합목적적 해석의 기초가 되는 점에서 중요한 역할을 한다.신의성실의 원칙은 일반적인 법 원리가 조세법에도 들어온 것으로서 형식적으로는 조세법률주의를 제한하는 것으로 보이나 그것이 조세법률주의가 지향하는 예측가능성과 법적 안정성을 도모하고 있다는 점에서 내용적으로 조세법률주의의 형식적 경직성을 보완하는 역할을 하고 있다. 신의성실의 원칙은 특수한 상황 아래에서 개별적· 구체적으로 문제된다.실질과세의 크게 보아 조세공평주의의 한 부분을 이루는 것이라고 할 수 있다. 그것은 과세요건과 납세의무자를 외관이 아닌 실질에 따라 인정하고 담세력에 따라 과세한다는 원칙으로서 조세공평주의가 담세력에 따른 납세의무의 적절한 안배를 목적으로 주로 입법을 지도하는 원리로서 과세표준이나 세율의 크기까지를 포함하여 應能부담의 원칙을 실현하고자 함에 반하여 실질과세의 원칙은 주로 조세법규의 됨에 따라 재산권은 더 이상 신성 불가침한 권리가 아니고 공공의 복리와 필요를 위하여 제한할 수 있는 권리로 인식되어 법률이 정한 내용과 한계 내에서 보장되는 자유권적 권리가 되었다.이러한 점에서 현대에 있어서 조세법률주의는 피치자의 치자에 대한 대립항쟁의 도구 내지는 그 소산이라는 역사적 사명을 다했고, 오히려 그 중요한 존재의의는 국민의 재산권을 보호하기 위하여 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는데 있다고 말하여 진다. 즉 오늘날 조세는 온갖 방면에서 개인의 경제생활에 밀접한 관계를 가지고 있기 때문에 대부분의 경제거래에 있어서 조세의 문제는 고려하여야 할 가장 중요한 요소이며, 합리적 경제인이라면 그 의사결정 가운데에 조세의 문제를 포함시키지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 어떠한 행위나 사실이 어떠한 납세의무를 발생시키는가가 애당초부터 법률에 명확하게 표시되어 있을 것이 요구되며 따라서 조세법률주의는 단지 그 역사적 연혁이라든가 헌법사상적 의의에 비추어서만이 아니고 오늘날 복잡한 경제사회에 있어서 각종의 경제상의 거래 및 사실에 미치는 조세효과에 관하여 법적 안정성과 예측가능성을 보장받아야 한다는 의미내용을 부여받고 있다고 말할 수 있다.조세법률주의는 역사적· 연혁적으로는 행정권의 담당자인 국왕에 의한 자의적인 과세로부터 국민을 보호함을 목적으로 하였다. 물론 오늘날은 어떤 국가에서도 헌법제도상 행정권은 다른 국가권력과 마찬가지로 국민으로부터 유래하며, 국민으로부터 독립되어 있는 것은 아니다. 그러나 민주주의 국가에서는 모든 공권력의 행사에는 주권자인 국민의 의사가 반영되어야 하며, 국민의 의사는 그 대표자인 의회가 제정하는 법률로 나타난다고 볼 것이므로, 정치원리로서의 조세법률주의의 중요성은 오늘날에도 조금도 감소된 것은 아니다.2.內容조세법률주의는 논자에 따라서 그 포함시키는 내용이 일정하지 않으나 크게 입법상의 원칙으로서 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를, 집행상의 원칙으로서 합법성의 원칙을 들고, 소급과세금지의 원칙을 과세요건법정주의의 파생원 위임하면서 그 위임의 구체적인 기준을 법에 명시하지 않는 경우가 많다. 또한 모법에서 원칙에 대한 예외규정을 설정하면서 특별한 기준을 설정함이 없이 형식적인 위임규정에 의하여 그 내용을 시행령에 위임하는 경우도 적지 않다. 이와 같은 경우 모법의 개념이 지나치게 포괄적이어서 입법취지 등을 고려하더라도 그 내재적 한계를 설정할 수 없는 경우라면 이는 말할 것도 없이 과세요건법정주의에 반하는 위헌, 무효의 규정이 될 것이다. 그러나 모법의 개념을 입법취지 및 우리의 경험칙 등과 대비하여 합리적으로 추론할 때 그 내재적 한계를 설정할 수 있는 경우라면 세법의 전문성, 기술성에 비추어 법의 형식적인 모습만을 두고 당해 조항을 포괄위임이라고 단정 지을 것은 아니다. 이는 후술하는 과세요건명확주의에서 불확정개념에 두 가지 종류가 있다고 관념하는 것과 동일한 사고의 연장선상에 있다. 이와 같은 경우 시행령에서 모법의 내재적 한계를 벗어나는 내용을 규정한다면 그 시행령 규정이 모법의 위임취지를 벗어난 무효의 규정이 되는 것이라고 해석된다.예를 들면, 지방세법 제112조 제2항에서는 『대통령령으로 정하는 별장, ‥‥, 법인의 비업무용 토지』를 취득한 경우에는 일반세율의 5배로 중과하도록 규정하고 있는데, 위 비업무용 토지에 관하여 그 위임범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다고 하더라도 비업무용 토지라는 용어 자체의 의미에 비추어 보면 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 충분히 인정할 수 있으므로 포괄위임에 해당된다고 볼 수 없다.과세요건법정주의의 요구에 따라, 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담시키거나 이를 보증하게 하여 일반채권의 행사방법에 의하여 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없고, 행정청이 부관에 의하여 납세의무 없는 자에게 납세의무를 부담시키는 것도 허용되지 않는다.다만, 법률의 집행에 관계되는 내용은 법률의 위임 없이 행정부의 규칙으로 정할 수 있고, 지방세법상 不均一課稅가 허용되므로 지방자치단체의 조례로서 등록세의 면제대상범위를 축소하는 것여 그 의의를 명확하게 하는 것이 곤란하여 공권력의 자의나 남용을 초래할 우려가 있는 경우이다. 예를 들어, 공익상 필요가 있을 때 , 경기대책상 필요가 있을 때 등과 같이 종국목적 혹은 가치개념을 내용으로 하는 불확정개념이 그것이다. 조세법규가 이와 같은 불확정개념을 사용한 경우에는 그 규정은 과세요건명확주의에 반하여 무효라고 해석하여야 할 것이다. 다른 하나는 중간목적 혹은 경험개념을 내용으로 하는 불확정개념으로서 이것은 일견 불명확하게 보여도 법의 취지·목적에 비추어 그 의의를 명확하게 할 수 있는 경우이다.결국 그 필요성과 합리성이 인정되고 합리적인 판단에 의하여 법률이 정하는 바의 의미와 내용을 객관적으로 인식할 수 있어 법적안정성과 예측가능성을 크게 저해하지 않는다면 이와 같은 종류의 불확정개념이 사용되는 것은 과세요건명확주의에 반하지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 과세요건명확주의는 과세요건법정주의와 함께 원칙적으로 입법을 규율하는 원리라 할 것이다.다. 租稅法令不遡及의 원칙헌법 제13조 제2항은, 「모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니 한다」고 규정하고 있고, 국세기본법 제18조 제2항은 「국세를 납부할 의무가 성립한 소득·수익·재산·행위 또는 거래에 대하여는 그 성립 후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니 한다」고 규정하고 있다. 그 밖에 조세법률주의의 원칙을 천명한 헌법 제59조도 간접적으로 조세법령 불소급의 원칙의 실정법적 근거를 제시하고 있다.조세법령 불소급의 원칙은 일차적으로 입법을 규율하는 원리가 되나, 그것이 헌법적 문제를 동반한다는 점에서 법규의 해석·적용의 장면에서도 기능을 한다. 즉 법규를 제정하거나 개정함에 있어서는 예외 없이 부칙규정을 두게 되는바, 입법적으로 그 적용시점을 국세기본법 제18조 제2항에 부합되도록 명시하여야 하지만 만약 그것이 불명확한 경우에는 부합하는 방향으로 해석하여 합헌적 결론을 이끌어야 하는 것이다.조세법령 불소급의 원칙은 납세자의 유·불리를 따라 그 적용이 있으므로 시세 문제가 되는 것은 법인세나 소득세와 같은 기간과세의 경우에 이를 부진정소급효에 해당한다고 보아 소급입법을 허용할 것인가에 관한 것이다. 그런데 부진정소급효라고 하여도 그것이 소급입법을 제약 없이 가능하게 하는 것은 아니라고 하는 점은 일반적으로 시인되고 있는 터이므로 위와 같은 논의는 실제적으로 큰 의미를 갖는다고 보기 어렵고 문제는 위와 같은 기간과세의 경우에 소급입법이 허용되는가. 그 한계는 어디인가 하는 데에 놓여 있다고 할 것이다. 우리 나라의 학설로는 기간과세의 경우 소급입법이 허용된다는 견해와, 수량적 행정처분인 과세처분에 있어서 법인의 사업연도는 분할이 가능하고, 경과한 기간에 있어서 비과세를 전제로 행위를 한 법인의 예측가능성을 침해하며, 簿記會計上으로도 법인의 회계처리를 곤란하게 한다거나 예측가능성을 침해한다는 이유를 들어 이를 부정하는 견해로 나뉘어져 있다.판례는 아직 충족되지 아니한 과세요건을 대상으로 하는 강학상 이른바 부진정소급효에 해당한다는 이유를 들어 이를 허용하는 입장에 서 있으나, 헌법재판소는 진정소급효와 부진정소급효의 개념구분 자체는 그 대체방안을 찾기 어렵다는 이유로 이를 용인하면서도 일반적으로 과거에 시작된 구성요건사항에 대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있으므로 신뢰보호의 원칙에 대한 심사는 장래 입법의 경우보다 일반적으로 더 강화되어야 한다고 판시하여 그 한계를 제시하고 있다. 특히 그 한계가 문제되는 경우는 과세기간 도중에 종전 법령에 의하여 일정한 租稅特典이 부여되었다가 그 후 납세의무가 성립되기 이전에 법령이 개정되어 그 특전이 폐지된 경우이다. 그와 같은 특전이 어떠한 형태로든지 납세자의 특정한 행위(대부분 재정적 출연을 수반하는)를 부추긴 경우 그 행위 당시의 신뢰는 마땅히 보호되어야 할 것이다.〔판례〕종전에 과세대상이 아닌 것을 사업연도 진행 중 개정하여 과세대상으로 하여도 조세법률주의에 위배되지 않는다는 판례〔사실 개요〕舊법인세법 제11조의 1 제3항(법률 제 63호)에 의하면 원고와 같이 학교경영을 교육의 목있다.

법학| 2004.09.17| 11페이지| 1,500원| 조회(509)

조세법률주의, 조세법, 기본원리, 조세공평주의, 과세요건법정주의

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