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[민법총칙] 권리남용 평가B괜찮아요

(민법)권리남용-------------------------------------------------------갑 소유 X대지 60평과 을 소유 Y대지는 서로 인접해 있었는데 을은 수년동안 Y대지에 직조공장을 경영하고 있었다. 그 후 갑은 경계측량을 하여보니 을이 X지를 약 5평정도 침해하였음을 확인함과 동시에 그 침입부분의 대지에 난방, 전기, 수도 등 공장의 주요시설이 지하에서 부착되어있는것을 알았다.갑은 침입부분의 공장건물의 철거를 청구한 경우 갑,을의 법률관계는?--------------------------------------------------------------I.문제의 제기1.본 설문에서 갑은 침해당한 자신의 대지 5평에 대한 소유권을 회복하기 위해 을에게 공장건물의 철거를 청구할 것으로 일을 자신의 권리행사로 보인다. 한편 을은 갑의 청구를 인정하는 경우 공장의 주요 시설들을 철거해야 함으로 막대한 손해가 발생하고, 이는 결국 국가. 사회 경제적으로 큰 손해라는 이유로 갑의 주장을 저지할 수 있는 주장을 인용할 수 밖에 없다. 여기서 을의 주장의 당부를 검토하기 위해서는 制定法規의 적용을 탄력적으로 수정하기 위한 일반조항의 적용을 검토할 필요가 있게 된다. 본설문은 갑과 을의 관계이므로 권리남용금지의 원칙과 신의칙중 어느 것을 적용해야 하는가 문제된다.2.권리남용금지의 원칙과 신의칙권리남용금지의 배후에는 공공복리의 원칙이 지배되어 권리행사의 한계를 책정하게 되는데, 이런 의미에서 사권의 공공복리의 원칙은 권리남용금지와 직결된다.그러나 신의칙은 사회적 접촉관계가 있는 개인간의 이해조절을 목적으로 하지 않는 점에서 비교된다.말하자면 권리남용금지원칙과 신의성실의 원칙은 개인간의 이해조절인 점에서는 공통점이 있으나, 전자는 사권의 대사회관계, 후자는 私權의 대인관계에 적용된다는 점이 서로 다르다. 따라서 갑의 을에 대한 철거권의 문제는 전자에 속한다.권리남용금지의 원칙이란 외형상으로는 권리의 행사린 것처럼 보이지만, 구체적인 경우에 즉응하여 관찰할 때, 행사되는 권리는 사회성에 반하여 권리행사로서 시인할 수 없는 것을 말한다.3.설문의 경우본설문에서 을의 X대지 사용은 권리자와 비권리자인 개인간의 이해조절에 관한 사항이 아니라, 갑의 철거청구권과 공용성의 조절에 관한 조항이므로, 권리남용금지의 법리에 입각하여 해석되어야 한다. 그런데 민법은 '권리는 남용하지 못한다'고 규정하여(2조 2항) 그 요건과 효과에 대해서는 규정하지 않고, 학설. 판례에 맞기고 있다.권리남용금지의 법리를 해석함에 있어서 다음의 두 가지 점을 고려하여야 한다.첫째, 권리남요의 성립요건에 있어 객관설인 점이다. 그러므로 주관적 요건인 '시카네(Schikane)' 즉 주관적으로 남을 괴롭힌다는 가해의사를 요구하지 아니하고, 객관적 요건인 권리행사의 사회경제적 이익과 의 균형이 위배되는 사실에 의하여 정한다. 판례는 '주관적 요건은 객관적 요건을 강화시키는 부차적 작용을 담당하는 데 불과한 것이라고 본다'둘째, 효과에 관한 규정이 없다는 것이다. 민법 제2조 2항에서 '권리는 남용하지 못한다'라고 규정하고 있는 것은 소극적으로 재판상 보호를 받지 못한다는 것에 한정되지 아니하고, 적극적으로 그 권리행사가 위법하여 배상책임이 있을 수 있고, 또 남용되는 권리가 박탈되는 효과까지 포함하는 것으로 본다.II.권리남용의 요건1.권리남용의 기준권리남용의 성부를 정하는 기준은 사권의 대사회성(공공성)에 의하게 된다. 그러나 각양각색의 복잡한 권리남용에 대해 그 한계를 찾아 그 한계를 벗어나지 않도록 한다는 것은 매우 어려운 일이다. 결국 이러한 구체적 제기준은 판례. 학설에 의하여 정할 수 밖에 없을 것이다.2.판례우리 판례 역시 권리남용의 성부기준에 있어 객관적 요건의 입장을 취하고 있으나 편의상 주관적 요건 사실을 요구하는 경우에는 객관적 요건의 보강 내지 참작에 필요한 제사정으로서 요구하고 있다. 중요한 것은 다음과 같다.a)권리남요의 객관적 요건과 주관적 요건을 요구하는 경우권리남용이 되려면 주관적으로 권리행사의 목적이 상대방에게 고통이나 손해를 주는 데 있을 뿐이고 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 권리행사가 사회생활 상 용인될 수 없거나 타인에게 손해를 줄 목적으로 하는 등 신의에 위배되는 경우b)권리남용의 객관적 요건만을 요구하는 경우i)' 그 행사가 사회개념상 피해자가 인용할 수 있는 정도를 초과하고, 일반사회에 어떠한 이해와 영향을 미치게 하는가를 표준으로 하여 결정하여야 할 것(대판 1959.12.31 4291 민상 865),ii)토지에 비해 고가인 건물의 철거청구를 부인하는 경우(대판 1965.7.10, 65 다 720), iii)권리행사가 권리의 경제적. 사회적 목적에 반해 행해진 경우(대판 1962.2.10, 64 다 720), iv)부당하게 시가의 몇배를 요구하며 매수하라고 하면서 그 지상 건물의 철거를 요구하고 그 철거비용이 현저히 불균형을 초래한 경우(대판 1965.12.21 65 다 1910), v)권리행사가 권리의 사회적 목적에 반한다 하여도 피고의 중대한 과실에 기인한 때에 부인되는 경우(대판 1975.10.7, 75 다 1571), vi)정당한 권리에 의하여 건물철거청구권을 부인하는 경우(대판 1965, 12,21, 65 다 1910)c)권리남용의 주관적 요건과 객관적 요건을 선택적으로 요구하는 경우권리의 행사가 정당한 이익없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적. 경제적 목적에 위반한 것일 때에는 권리남용으로 허용되지 아니한다(대판 1983. 10.11, 83 다카 335)3.권리남용의 성립여부설문에서 X대지소유자 갑은 을에 대해 침입부분(60평 중 5평)의 明渡를 청구할 것인가, 혹은 갑의 明渡請求가 권리남용이 되어 인정될 수 없을 것인가는 구체적 사정에 따라서 판단할 수 밖에 없다.본설문은 위 2. b)의 iii)판례를 기초로 한 문제이다(대판 1965.12.21, 65 다 1910) 갑 주장에 대해 다음 설문상 문제점을 적시할 수 있다.첫째, 設例上 피침해자 갑과 침해자 을의 관계는 권리의무의 상관적. 특수적 법률관계에 해당되지 않는다. 그러므로 갑. 을 당사자는 사회적 접촉관계로서 상관성이 있는 임대차. 지상권 등 整約關係에 의하여 성립된 대인적 관계가 아니다. 따라서 권리자 갑과 비권리자 을의 권리의 충돌의 조정은 신의칙이 아니고 권리남용의 법리에 의한다.둘째, 갑. 을 양자의 선의. 악의 및 권리행사의 의도 등 주관적 요건은 직접적인 것은 아니나 객관적 기준을 강화시키는 부차적 재료가 된다.셋째, 設例 갑과 을 쌍방이익의 객관적 균형을 표준으로 하여 비균형, 비사회성으로 인해 권리남용의 객관적 요건에 상당하다.다시 말하면 갑의 소유권에 기한 방해배제청구권으로 인하여 받을 이익과 상대방 및 사회일반의 손실을 객관적으로 비교형량하면 소유자의 주관적 악의의 존부와 관계없이 사권의 불균형, 비합리성으로 인해 권리남용이 된다.이상 設例上 갑, 을의 법률관계의 특질에서 권리남용금지법리의 적용논거를 제시하고 다시 권리남용의 적용요건에 해당되는 것인가를 검토하여 권리남용이 될 수 있다고 보았다.設例類似의 판례 내용은 '원고가 係爭 대지부분에 이미 담장이 설치되어 있는 대지 62평을 매수한 이래 수년 동안 이웃 대지에 織造工場을 가지고 있는 피고와 이의가 없었고 원고의 요청으로 소음방지의 시멘트 벽돌담장을 확인하고 피고가 물가의 4~5배에 상당하는 金員에 매도할 것을 거절하고 係爭 대지상의 공장건물의 철거만을 고집하고 있으며 係爭垈地의 시가는 12,500원 상당인데 철거이전의 비용은 230,000원이 소요되는 사정이라면 본건청구는 권리남용에 해당한다'라고 하였다.반대의 판례는 '대지 1평의 인도청구라도 원고의 대지사용에 방해되는 이상 권리남용을 인정하지 아니한다'라고 하였다. 하여튼 판례의 권리남용판단시의 기준은 구체적으로 갑이 받는 이익과 을이 받는 이익을 비교하여 이익의 불균형은 물론이요 또한 사권의 공공성 내지 신의칙 등 여러 가지가 궈리남용요건의 기준이 되어 왔다.III. 권리남용의 효과1. 해석학상 효과의 유형권리행사가 남용되는 경우 그 구체적인 효과는 남용되는 권리의 성질에 따라서 달라지는데 다음과 같다.a)그 권리가 청구권인 때에는 법이 조력하지 않는다.b)형성권인 경우 그 효과를 부정한다.c)권리행사가 남용되어 타인에게 손해를 가한 경우 위법한 행위로서 손해배상책임이 있다.d)당해 권리가 박탈된다.2. 권리남용기능의 유형적 고찰권리남용금지의 원칙은 형식적으로 소유권 기타 권리의 정당한 행사이나 실질적으로 그 권리의 내용을 구체화하는 경우 생기는 부당한 결과를 법률적으로 제거하는 기능을 담당하고 있다. 그러므로 권리남용금지의 원칙은 때로는 권리행사를 억제하고 때로는 권리행사에서 생기는 법적 효과의 발생을 저지한다. 이와 같이 권리남용금지의 법리 역시 일반조항으로서 남용될 우려도 있고 또한 법적 안정성을 침해할 우려도 없지 않다. 여기에 권리남용법리의 원칙의 기능을 유형화할 필요가 있다.

법학| 2002.01.04| 4페이지| 1,000원| 조회(633)

권리, 남용, 권리의제한

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