정당방위I. 서론 ----------------------------------------------1. 목적 ---------------------------II. 본론 --------------------------------------1. 의의--------------------------------2. 정당방위의 근거 -----------------------------------3. 정당방위의 성립요건4. 정당방위의 제한5. 과잉방위와 오상방위III. 결론 ---------------------------------Ⅰ 서론1.목적: 부당한 침해의 객체는 당사자의 법익과 법질서 자체이다. 오늘날 정당방위의 정당화 근거로서 자기보호의 원리와 법질서 수호의 원리가 있다.그러나 정당방위는 상대방의 위법한 침해에 대한 반격이나, 긴급피난은 충돌하는 양자가 모두 정당한 이익이라는 점에 차이가 있다. 따라서 긴급피난행위의 피해자는 제3자이다. 정당방위에서는 긴급피난에서처럼 침해된 법익과 보호되는 법익사이의 균형을 요하지 않는 이유도 여기에 있다고 하겠다.지금부터 정당방위에 대해 알아보기로 한다.Ⅱ 본론1. 의의정당방위란?자기 또는 타익의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위이다.즉 위법한 공격에 대항하여 행하여지는 정당한 방위행위이다. 정당방위는 “긴급은 법률을 가지지 아니한다”라는 법언에서 연유하듯이 긴급피난, 자구행위 등과 더불어 긴급행위의 일종이며 위법성 조각사유의 하나이다.정당방위는 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 행위이므로 불법 대 법의 관계이며 “법은 불법에 양보할 필요가 없다”라고 하는 기본사상이 지배하고 있다.2. 정당방위의 근거부당한 침해의 객체는 당사자의 법익과 법질서 자체이다. 오늘날 정당방위의 정당화 근거로서 자기보호의 원리와 법질서 수호의 원리가 있다.①자기보호의 원리자기보호의 원리는 자기보존과 종족보존의 본능, 즉 자위본능에 기초를 둔 개인적차원의 자연권으로서 정당방위권으로 관념되고 있다. 정당방위가이 문화에 터잡은사회권적 측면에서 정당방위의 사회윤리적 제한이 중심문제로 대두되고 있다.정당화의 근거로서는 한편으로는 개인권적 측면에서 자기보호의 원리, 다른 한편으로는 사회권적 측면에서 법질서수호원리를 들지 않을 수 없고 양자간에 균형감각을 유지하는 선에서 그 근거로 삼아야 되지 않을까?3. 정당방위의 성립요건(1)정당방위 상황자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해1) 침해①사람의 침해침해는 법익에 대한 실해 또는 위험을 야기시키는 인간의 행위이다. 동물의 침해에 대하여 원칙적으로 정당방위가 되지 않으며, 다만 사주에 의하였을 때 예외적으로 정당방위가 성립된다.②부작위에 의한 침해부작위에 의한 침해는 부작위범의 구조에 따라 보증인적 지위가 인정되는 때에만 침해라고 할 수 있다. 따라서 단순한 민사상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 불가능하다.2)침해의 현재성①침해의 원칙침해는 현재에 있어야 한다. 따라서 과거의 침해이거나 장차 예상되는 침해에 대해서는 정당방위가 인정될 수 없다. 현재의 침해란 법익에 대한 침해가 현재에 행해지고 있거나 곧 행해지려 하고 있는 급박한 상태이거나 아직 계속중인 경우를 말한다. 즉, 침해행위가 싱행에 착수되어 기수에 달하기 전일 것을 요한다.②예외㉠실행의 착수 전에도 방어를 지체함으로써 방어의 기회가 어려워질 때㉡이미 형식적인 기수에 달한 후라도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태에 있을 때에는 현재의 침해이다.1)(2)방위행위: 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이어야 한다.1)자기 또는 타인의 법익①법익의 범위㉠법에 의해 보호되는 모든 개인적 법익이다.㉡타인의 법익은 자기 이외의 자연인.법인 등의 모든 개인적 법익을 총칭한다.2)②국가적.사회적 법익㉠국가적.사회적 법익은 원칙적으로 정당방위에 의하여 보호될 수 없다.㉡국가의 존재에 관한 명백하고 중대한 위협에 직면하여 국가가 그 기관에 의하여 스스로 보호조치를 취할 수 있는 여유가 없는 경우에는 국가적 법익에 대하여서도 예외적으로 허용할 수 있다.2)방위하기 일반적인 권리남용금지의 원칙내에서 행사되어야 할 뿐만 아니라 방위행위의 상당성이라는 규범적 요소에 의해 제한을 받지 않을 수 없다.(2)정당방위가 제한되는 경우(사회 윤리적 제한)①책임 없는 자의 침해에 대한 방위4)②보증관계 있는 자의 침해에 대한 방위5)③극히 경미한 침해에 대한 방위④도발된 침해에 대한 방위6)㉠도발된 침해와 정당방위의 성부도발된 침해에 대하 정당방위가 허용되는지는 정당방위의 제한에서 가장 중요한 문제가 되고 있다. 도발된 침해에 대한 정당방위 허용을 인정하는 견해도 있지만, 정당방위가 제한되거나 불허된다고 보지 않을 수 없다. 다만 도발된 침해에 대한 정당방위가 불허된다고 볼 것인지 혹은 이를 목적 또는 고의에 의한 도발과 유책한 도발에 의한 침해로 구별해서 판단할 것인가에 대해 의견이 대립하고 있다.7)㉡목적에 의한 도발목적에 의한 도발이란 정당방위 상황을 이용하여 공격자를 침해할 목적으로 공격을 유발함을 말한다. 목적에 의한 도발의 경우는 정당방위가 성립될 수 없다고 보지 않을 수 없다.8)목적에 의해 도발된 침해에 대해 정당방위의 성립을 부정하는 근거도 정당방위의 정당화 근거로서 법질서를 방위해야 할 필요성이 탈락되므로 정당방위가 인정되지 않는다.㉢책임있는 도발침해에 대해 방위자에게 책임이 있는 경우에도 원칙적으로 정당방위는 인정된다.다만 이 경우의 정당방위는 공격을 회피할 수 없거나 다른 방법에 의해 방어할 방법이 없는 경우에 제한된다. 책임있는 도발로 인한 침해의 경우에는 정당방위의 정당화 근거인 법질서 수호이익이 현저히 감소된다.5. 과잉방위와 오상방위정당방위가 성립하면 비록 구성요건에 해당되더라도 위법하지 않고 적법한 행위가 된다. 정당방위는 적법한 행위이므로 정당방위에 대한 정당방위는 인정될 수 없다. 방위행위자에 가담한 자도방위의사를 가지고 정당방위행위에 가담하였을 경우에는 정당한 행위가 된다.정당방위가 성립하면 위와 같은 효과가 생기겠지만, 정당방위의 성립요건 중 상당성 범위를 초과하여 방위한 경우를 과잉방위라고 하고한다.1)구별개념①위법성 조각사유의 존재에 관한 착오법이 인정하고 있지 아니한 위버성 조각사유가 존재하는 것으로 오인한 경우②위법성 조각사유의 한계에 관한 착오법률에 의해 인정된 위법성 조각사유의 법적 한계(범위)를 오인한 경우. 즉, 행위자가 위법성을 조각하는 행위 상황은 바로 알았으나 그에게 허용된 한계를 초과한 경우이다.(3)오상과잉방위:현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 상당성을 초과한 방어행위를 한 경우이다.(오상방위+과잉방위)①효과:오상과잉방위는 객관적으로 정당방위상황이 존재하지 않는 경우로서 오상방위와 같이 취급된다.Ⅲ. 결론예를 들어 피해자가 술에 만취하여 아무런 연고도 없는 가정주부인 피고인의 집에 들어가 유리창을 깨고 아무데나 소변을 보는 등 행패를 부리고 나가자, 피고인이 유리창 값을 받으러 피해자를 뒤따라 가며 그 어깨를 붙잡았으나, 상스러운 욕설을 계속 하므로 더 이상 참지 못하고 잡고 있던 손으로 피해자의 어깨부분을 밀치자 술에 취하여 비틀거리던 피해자는 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트 바닥에 이마를 부딪쳐 1차성 쇼크로 사망한 경우는 정당방위에 인정이 된다.10)하지만 피고인이 피해자로부터 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 맨손인 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 행위는 정당방위에 부정된다.정당방위는 민법에서도 문제가 되고 있다. 즉, 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 법익을 방위하기 위하여 부득이 그 타인에게 손해를 가한 행위는 정당방위가 되어 그 손해를 배상할 책임이 없다고 민법은 규정하고 있다(761조 1항 본문). 그러나 이 때의 피해자는 불법행위자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다(761조 1항 단서).살아가면서 여러가지 일이 있을 수 있겠지만 상황에 맞게 대처하여 과잉방위나 오상방위가 되지 않도록 주의하면서 현명하게 대처하는 것이 옳다는 마지막 결론을 내리면서 이 글을 마친다을 더 이상 괴롭히지 말라는 취지의 말을 몇마디 한 후 들고 있던 식칼로 피해자의 심장을 1회 찔러 그 자리에서 숨지게하고는 강도살인으로 위장하기 위해 죽은 피해자의 양 발목을 공업용 테이프로 묶고 현금은 찾아 불에 태우고 장농, 서랍 등을 뒤져 물건들을 흩어 놓고 김보은의 양 손목과 발목을 묶은 다음 달아났다. 손발이 묶인 김보은은 그 상태로 옆집에 가서 강도를 당하였다고 신고했다. 검사는 김보은과 김진관을 살인죄로 기소하였다. 원심은 피고인들에게 유죄를 인정하였다, 피고인들은 성적으로 유린당하는 상황으로부터 벗어나기 위한 행위이므로 자기의 법익을 방위하기 위한 행위 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위로서 정당방위가 성립한다고 주장하여 대법원에 상고하였다.=>의붓아버지 살해사건에서의 쟁점은 과연 피해자의 피고인에 대한 법익침해가 현재성을 갖는 것이어서 이에 대한 방위행위가 허용되는지 여부와 방위행위로서의 피고인의 살인행위가 제21조의 상당성의 요건을 충족시켜 정당화되는 가이다. 전자에 관하여는 피해자인 의붓아버지가 성관계유지를 위하여 피고인을 계속적으로 강요하고 협박한 행위를 피고인의 신체 내지 행동의 자유에 대한 현재의 부당한 침해로 볼 수 있다. 의사결정의 자유에 대한 침해의 현재성이 인정된다고 보아야 한다 대법원 판결도 피고인이 12살 때부터 피해자인 의붓아버지의 강간행위에 의해 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건무렵까지 성관계의 유지를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행당시 피고인 김보은의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다라고 판시하였다.다음으로 술에 취해 잠든 피해자의 양팔을 눌러 움직이지 못하게 하고 깨어나 반항할 수 없는 상태에서 미리 준비한 칼로 심장을 찌른 행위가 정당방위로 상당성을 갖는가이다. 판례는 당시 상황과 피고인들의 범행동기나 목적을 고려해 볼 때 사
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