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헌법의 특성 평가A좋아요

1.헌법의 특성에 대한 국내학설의 입지.헌법은 어떤 특성을 가지는가에 대하여 국내에서는 의견의 일치를 보지 못하고 있다. 이 중에서 중요한 것을 몇가지 간추리면 다음과 같다.제1설은 헌법의 특성을 헌법제도의 특성과 헌법규범의 특성으로 나누고, 전자에 속하는 것으로 정치성,이념성·역사성·가치성·개방성, 규범성을 후자에 속하는 것으로 수권적 조직규범, 기본권보장·권력제한규범,최고규범헌법제정·개정규범을든다.{) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 1996, 19-23쪽.제2설은 헌법의 특질이라는 표현 아래 헌법의 사실적특질(정치성,이념성,역사성) 헌법의 규범적특질(최고규범성,기본권보장규범성,조직·수권규범성,권력제한규범성 자기보장규범성), 헌법의 구조적 특질(개방성)을 나눈다.{) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 1997, 10-14쪽제3설은 헌법의 특성으로 최고규범성, 정치규범성(유동성,추상성, 개방성,미완성성), 조직규범성, 생활규범성, 권력제한규범성, 역사성을 든다.{) 허영, (주12), 23-32쪽.제4설은 헌법의 특성으로 최고규범성, 개방성, 자기보장성, 정치성을 든다.{) 계희열, (주1), 44-57쪽.2.헌법의 특성의 개념정의.헌법은 국민의 기본권보장과 통치구조를 규율하는 국가의 통치질서에 관한 기본법이다. 헌법의 특성 문제는 헌법규범이 그 밖의 법규범에 비하여 어떠한 특색을가지고 있는가 하는 문제이다. 헌법의 특성으로는 최고규범성, 정치규범성, 조직규범성, 권력제한규범성, 기본권보장규범성, 생활규범성, 역사적 이념성 등을 들 수있다.{) 양영태·원희룡, 주관식헌법, 정문사, 2000, 3-4쪽앞에서 헌법을 국가의 법적 기본 질서 로 개념 정의하였다. 헌법의 특성이라 할때 그것은 헌법의 규범적 특성을 말하는 것이다.조직임과 동시에 제가치의 질서인 국가는 현실이며 동시에 과제이다. 따라서 이러한 국가의 법적 기본질서인 헌법 또한 현실이며 과제일 수밖에 없다. 이러한 헌법도 규범체계인 한 다른 법규범과 마찬가지로 인간 상호간의 관계와 인간과 객체와의 상호관계를 없다. 규범으로 완성된 헌법은 그내재논리에 의하여 오히려 현실정치를 규제하는 힘을 가지게 된다.{) 이때 헌법규범이 어느 정도로 정치현실을 규제하고 있느냐 하는 문제가 제기될 수 있다. 이 것은 헌법규범과 헌법현실의 대립 내지 충돌문제라 할 수도 있다. 헌법규범과 헌법현실의 대 립 내지 충돌에 관한 문제는 이론상 여러 가지 관점에서 고찰될 수 있고, 그 결론도 달라질 수가 있다. 이 점에 관해서 상세한 것은 Kwon, Young-Sung(권영성), Verfassungsrecht und Verfassugswirklichkeit, Gottingen Diss.1974참조.헌법에 위반되는 행위가 헌법재판 등 헌법수호제도를 통해 규제되는 것도 그 때문이다.5.헌법의 특성.(1)최고규범성.헌법의 최고규범성은 헌법이 한 나라의 법질서 중에서 최고의 효력을 지닌 규범이라는 것을 의미한다. 여기에서 최고규범으로서의 헌법이 실정헌법에 한정되느냐에 관여하는 견해의 대립이 있으나 헌법은 자명한 것에 대하여는규정하지 않는 경우도 있고 또한 법적 확신을 얻는 관습헌법도 있으므로 실정헌법에 한하지 않는다.이에 대하여 G. Jellinek는 헌법이 국가의 법적 기본질서라는 개념 자체에서 논리필연적으로 나온다고 보았고, H. Kelsen은 규범논리의 위계상 헌법이근본규범의 바로 하위에 위치하기 때문에 실정법질서에서 헌법이 최고규범이라고 보았고, C. Schmit는 헌법이 헌법제정권력자의 근본결단이므로 헌법제정권력자의 의지가 헌법의 최고규범성의 근거라고 보았으며, R. Smend는 헌법이 정치적 일원체로의 통합을 이루는 근본가치질서이기 때문에 최고규범이라고 보았다.검토하건대, 헌법의 최고규범성의 근거는 주권자인 국민에 의하여 제정되었다는 국민주권의 이론과 헌법은 한 사회를 정치적 일원체로 통일시켜 국가를창설한다는 헌법의 본질에서 찾아야 한다.{) 홍성방, 헌법I, 현암사, 1999, 4쪽.헌법은 국가의 법적 기본질서이기 때문에 국내법체계 내에서는 다른 법들보다 상위에 있다. 헌법의 최고규범성령, 소칙 및 국무에 관한 기타행위의 전부 또는 일부는 그 효력이 없다.) 그러나 우리 헌법은 특별히 고양된 헌법개정절차(제128조 - 제130조)와 비록 제한적이기는 하지만 위헌법률심사제(제107조 1항, 제111조 1항 1조)를 통하여 헌법의 최고규범성을 간접적으로 인정하고 있다.{) 양영태·원희룡, 주관식헌법, 정문사, 2000, 20쪽미국,일본과 같이 헌법의 최고규범성을 명문화하는 입법례도 있으나 우리 헌법은 헌법개정을 다른 일반 법률의 개정보다 곤란하게 만든 것, 헌법에 위배되는 법률, 명령 등을 무효화시키는 위헌법률·명령심사제, 대통령에게 헌법존중의무를 부과하고 헌법준수선서를 하게 한 것 등이 헌법의 최고규범성의징표라 할 수 있다.{17) 양영태·원희룡, 주관식헌법, 정문사, 2000, 4쪽이러한헌법의 최고규범성에도 불구하고 헌법은 규범체계상 하위에 있는 법규범과는 달리 스스로가 스스로를 보장하지 않으면 안된다. 다른 법규범들에는 상위의 법규범인 헌법이 있을 뿐만 아니라 국가권력이라는 절대적인 강제수단이 있어 그 효력이 보장된다. 그러나 헌법은 그렇지 못하다. 물론 헌법도소극적으로는 특정 법률이나 특정 국가기관의 행위가 위헌임을 선언할 수는있다. 그러나 적극적으로 그 결정을 관철 할 있는 수단을 갖추고 있지는 않다헌법은 그 본질상 국가권력 자체를 규율·통제·구속하(려)는 법규범이기 때문에 특히 국가권력이 헌법의 그 효력을 보장하기 위하여 자체 내에 규정하고있는 보장 장치들을 무력하게 만드는 경우 강제가 어렵다. 따라서 헌법의 최고 규범으로서의 효력은 그 헌법 아래에서 생활하는 모든 수규자들이 헌법의내용을 실현하려는 헌법에 대한 적극적 의지(aktueller Wille zur Verfassung){) K. Hesse, (주11), S. 17(Rdnr. 44).' 에 좌우된다고 할 수 있다.{) 홍성방, 헌법I, 현암사, 1999, 20-21쪽.헌법은 그 이상의 상위규범이 존재하지 아니하는 최상급의 법규범이다. 헌법의 최고규범성은 헌법이 국민적 합의를 -헌법은 다양한 이해관계가 얽힌 정치투쟁의 과정에서 최소한의 중요한합의사항만을 규정하고 장래의 정치투쟁에 의하여 결정된 사항은 유보하게 된다. 그러나 공동체의 기본질서와 국가의 구조, 개방된 문제를결정하는 절차 자체 등은 개방된 채로 방치하여서는 안된다.·미완성성-복합적 요소에 의하여 결정될 가능성이 큰 정치적 사항은 의식적으로헌법규정에서 제외시키게 된다.·헌법소송의 특수성-헌법소송은 정치성을 고려하여 그 관할을 일반법원이 아닌 헌법재판소에 담당시키거나 최고법원에 집중시키게 되며, 헌법 해석 및 헌법재판에 있어서도 헌법의 규범성 뿐 아니라 정치적 관점을 고려하는것이 불가피하다.{) 양영태·원희룡, 주관식헌법, 정문사, 2000, 5-6쪽.헌법은 다른 법규범에 비하여 정치성이 강하다. 헌법의 성립과 존속과 변경은 정치에 의하여 좌우된다. 헌법은 정치적 투쟁과 타협의 산물이다. 곧 헌법이라는 법적 기본질서의 배후에는 언제나 어떤 정치적 이념, 이해관계, 세력이 존재하고 있으며, 어떤 정치적 세력(들)이 시정하려고 했던 역사적 또는시대적 병폐와 해악이 있기 마련이다. 이렇게 헌법은 한편으로는 정치에 의하여 생겨나지만, 다른 한편으로는 제편에서 정치투쟁이 혼란과 무질서에 빠지지 않도록 넘어서는 안되는 틀과 기본적인 규칙을 규정하고 있다. 헌법은 정치적 결정 권력에 접근하는 방법과 그 권력행사의 절차 및 그 한계를 규율한다.{) 홍성방, 헌법I, 현암사, 1999, 21쪽.【경제규범성】헌법은 정치 외에도 경제·사회·문화의 기본질서이기도 하다. 전래적으로경제와 사회와 문화영역은 사회의 자기조절능력과 자기결정에 일임되어 왔다사회와 문화 영역에 관한 한 사회의 자기 조절능력과 자기결정권은 별 무리없이 가능하여 왔다. 그러나 경제영역에 관해서는 그렇지 못해온 것이 사실이다. 특히 자본주의의 잘못된 발전은 국가가 경제영역에 간섭하고 조정하고촉진하고 통제하는 방식으로 개입할 수밖에 없도록 하였다. 세계적인 대공황과 두 차례의 세계대전을 거치고 난 오늘날의 사회국가는 경제영역에 적법상 제도와 기본권보장도 권력통제기능을 가지고 있는데(기능적권력분립)뢰벤슈타인은 헌법전체가 권력통제의 장치라고 한 바 있다.{) 양영태·원희룡, 주관식헌법, 정문사, 2000, 7쪽.헌법이 조직규범 내지 수권규범의 성격을 가진다는 것은 동시에 권력제한규범으로서의 성격을 가진다는 뜻이다. 수권이라는 것은 수임기관의 권한과활동을 법적으로 한정한다는 의미를 가지기 때문이다. 현대민주국가의 헌법은 인권보장과 권력통제를 위하여 국가권력의 분립을 규정하고, 공권력행사의 요건까지도 엄격하게 규정함으로써 국가권력의 자의적 행사와 남용을 방지 하려고 하고 있다.{) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2000, 13-14쪽.(5)조직규범성.헌법은 사회공동체를 정치적 일원체인 국가로 형성하는 법적 기본질서이므로 조직규범이기도 하다. 우리헌법은 권력분립의 원리에 입각해 제40조,제66조 4항, 제101조 제1항에 국가권력의 행사근거를 명시하고 있다.이러한 기본질서로서 국가작용은 헌법에 의거하여 민주적 정당성과 절차적 정당성을 갖추어야 타당성을 인정받을 수 있다.조직규범으로서의 헌법은, 사회공동체 내에 존재하는 정치투쟁을 일정한궤도 안으로 끌여들여서 일단 성립된 국가권력이 충분히 기능을 발휘할 수있는 조직적인 뒷받침을 해주는 동시에 권력의 남용가능성을 배제할 수 있도록 국가를 조직하는 것이다.헌법은 개방성과 미완성성 등의 특징을 지니기 때문에 국가의 조직에 관한 모든 사항을 스스로 규정할 수는 없다. 따라서 헌법전 이외에 국가조직과 활동에 관한 중요한 사항을 법률에 의하여 규정할 수 밖에 없게 되는데이러한 법률을 실질적 의미의 헌법이라고 부른다. 정부조직법, 국회법, 공직선거 및 선거부정방지법, 법원조직법, 헌법재판소법, 중앙선거관리위원회법 등이 이에 속한다.(6)자기보장규범성.{) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2000, 14쪽.법률과 명령 등 하위규범과는 달리 헌법은 그 실효성을 확보하거나 그내용을 직접 강제할 수 있는 기관이나 수단을 구비하고 있지 아니하다. 헌법은 국가권력 상호간 아

법학| 2001.12.07| 10페이지| 1,000원| 조회(904)

최고규범성, 규범성, 헌법규범

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