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지방자치본질에 관한 학설

지방자치 본질에 관한 학설1.고유권설지방자치단체를 국가의 성립 이전부터 주민의 공동이익을 실현하기 위하여 자연발생적으로 성립한 것으로 보고, 이는 국가권력에 대항하여 시민의 자유를 지키는 기능을 수행하였기 때문에, 자치권을 지방자치단체가 본래부터 향유하는 전 국가적인 고유한 권리로서 인식하고 있다. 즉 지방자치단체가 국가의 영여겡 속하는 부분적 존재라 할지라도 지방 자치권은 지방자치단체에 고유한 것이고 보는 이론이다. 이는 지방권설이라고도 하며, 이러한 지방권사상은 1789년 프랑스 투레가 제창한 이래 확립된 이론으로서 자연법사상에 근거하고 있다. 자연법사상에서는 마치 개인이 자연법적 권리를 가지는 것처럼 지방자치단체도 법인격체로서 고유하게 지방 자치권을 가진다는 것이다. 지방자치단체는 자생적 단체, 즉 국가형성이전의 단체로서 고유의 인격과 지배권을 가지며, 따라서 자치권은 국가의 인정에 의한 것이 아니라 자치단체의 고유한 권한이로서, 국가도 이러한 고유권으로서의 자치권을 침해하거나 제한할 수 없다. 다시 말해 지방자치권은 국가를 초월하는 권리이기 때문에 국가는 이것을 확인하고 보호하는 권한만을 갖는다는 것이다. 이처럼 고유권설은 중앙집권적인 유럽제국에서 발달한 것이며, 오히려 지방자치의 기초를 갖고 있는 영미제국에서는 발달하지 못하였고 이것은 단지 중앙집권체제에 대한 투쟁의 이론적 기초를 제공하였다는 점에서 그 의의가 크다고 하겠다.2. 위임설이 학설은 자치단체의 자치권은 국법에 근거를 두고 있으며, 국가의 승인 또는 위임에 의하여 비로소 발생하는 권력이고 본다. 즉 근대국가에 있어서 주권은 오로지 국가에만 있으며, 지방자치단체는 어디까지나 국가통치를 위해 법률에 의하여 창조되는 것이므로 지방자치권이랑 지방의 고유한 권력이 아니라 당연히 국가의 통치권으로부터 전래되고 구체적으로 법률에 의하여 수탁된 것이라고 보는 입장이다. 이러한 관점에서 자치권은 국법에 근거를 두고 있으며 따라서 자치단체는 국가의 창조물이고 자치권은 국가로부터 수여된 권력이라고 파악한다. 또한 자치권은 국가의 통치권에서 전래되고 국가에 의하여 승인된 것으로서 그것은 국가에서 부여된 한도 내에서만 행사할 수 있다고 본다. 다만 자치권은 국가에 의하여 수여된 전래적 권력이지만 자치단체는 독립한 법인격을 가진 단체로서 자기이익을 위하여 자기 권리로써 이 지배권을 행사한다는 것이 대체로 공통된 견해이다. 여기에서 지방자치단체는 이미 국가의 대항물이 아니고 국가의 법률을 토대로 법률의 범위 내에서 자치를 하는 국가구성의 일부내지 간접적 국가행정의 기구로 전환하게 된다.

법학| 2010.01.02| 2페이지| 1,000원| 조회(236)

지방자치, 중앙집권, 본질, 중앙집권체제, 유럽제국

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안락사에 대한 견해

Ⅰ. 서론Ⅱ. 본론1. 안락사 개념2. 안락사의 개념적 분류1) 안락사 시술대상자의 의사에 따른 분류2) 안락사 시술자의 행위의 직접성 여부에 따른 분류3. 세계 각국의 안락사 입법과 사건1) 세계 각국의 안락사 입법2) 사건4. 안락사 찬·반론1) 반대론2) 찬성론Ⅲ. 결론Ⅰ. 서론프랑스에서 2003년도 교통사고로 인해 식물인간이 된 아들에게 약물을 투여하여 안락사를 한 어머니와 의사가 공소제기 된 사건이 있었다. 이에 재판부는 약물과다 투여와 인공호흡기를 뗀 혐의로 어머니는 5년형과, 의사는 종신형의 판결을 내렸다. 그러나 2006년 2월 28일 최종 판결이 났다. 검사는 당시 사건의 특수성을 강조하면서 환자의 어머니와 의사가 한 행동은 법적으로는 금지되는 것이지만 그들이 겪은 심리적 압박을 감안하면 면소가능성 고려될 수 있다고 주장했습니다. 이에 프랑스 법원은 검사의 의견을 받아들여 기소 면제판결을 하였다. 프랑스에서는 아무리 환자가 뇌사상태라 하더라도 심장박동이 완전히 멈추기 전 까지는 생존상태로 보며, 또 기독교적 전통이 예전부터 강한 나라로서 소극적 안락사라도 허용되지 않는다. 특히 동물을 인위적으로 죽이는 것도 형사 처분의 대상이 될 정도로 안락사에 대해서 엄격한 나라이다. 이런 나라에서도 안락사를 인정한 사례가 발생할 정도이면 우리생활에서 안락사라는 문제가 생활에 얼마나 밀접한 관련이 있는지 알 수 있다. 이제 우리 정부에서도 소극적 입장에서 벗어나 뚜렷한 법적?제도적으로 장치를 마련해야 할 것이다. 안락사에 관한 정확한 개념과 세계 각국의 입장, 사례 등을 통하여 안락사의 찬?반 여부를 살펴보아야 안락사에 대해 앞으로 나아가야 할 길을 제시하겠다.Ⅱ. 본론1. 안락사 개념안락사에 대한 개념 정의는 상식인 들의 숙고된 도덕 판단 (considered moral judgment)충분히 반영할 수 있어야 한다. 안락사의 유개념은 생명 종료이다. 그러면 생명 종료에는 어떠한 유형들이 있는가? 생명종료로서 죽음은 크게 생물학적 기능이 자연적으로 중단되어 말로서 안락사를 승인한 경우 역시 자의적 안락사의 범주에 포함된다. 자의적 안락사는 안락사 논쟁의 대상 가운데서 비교적 논란이 적은 유형의 안락사이기도 하다. 반자의적 안락사와 비자의적 안락사와 비교할 때 자의적 안락사의 경우 안락사 시술 당사자의 의사가 적극적으로 개입되어 내린 결정이라는 점에서 다른 경우에 비해 윤리적 논란을 일으킬 소지가 적기 때문이다. 실제 의료 현장에서도 환자 자신의 자의적 의사가 있을 때 간접적인 형태로 이루어지는 안락사의 경우는 일반적으로 인정되고 있는 실정이기도 하다.반자의적 안락사반자의적 안락사는 안락사 시술의 대상이 자신의 죽음에 동의하지 않았지만 그럼에도 불구하고 안락사를 수행하는 경우에 해당한다. 반자의적 안락사는 행위 대상자의 소망을 무시한 채 그를 죽인다는 점에서 매우 기이한 개념이며, 또한 일상적인 현실 속에서는 쉽게 그 예를 찾을 수가 없다. 따라서 반자의적 안락사는 비정상적인 상황―당사자가 본인이 처한 현실을 제대로 파악하지 못하고, 현실적인 각종 제약으로 인해 다른 방법을 취하는 것이 불가능할 때―에서 나타나는 경우라 할 것이다.반자의적 안락사의 한 예를 들어보자. 참전(參戰)중인 군인 1개 소대가 정찰을 나갔다가 교전이 벌어져 소대원 중 두 명만이 살아남았다고 하자. 그 중 한 명은 복부에 심한 관통상을 입고 과도한 출혈을 하고 있는 까닭에 후방에 있는 기지까지 데리고 간다 하더라도 도중에 극심한 고통을 겪다가 죽게 될 것이 분명한 상황이었다. 마지막으로 남은 진통제를 투여한 까닭에 당장 큰 고통은 못 느끼지만, 잠시 후면 진통효과가 떨어지게 될 것이다. 하지만 그 부상당한 병사는 자기를 버리지 말고 꼭 기지까지 데리고 가 달라고 애원을 한다고 가정을 해 보자. 이 경우에 부상을 당하지 않은 병사는 부상을 당한 병사를 위한 최선의 이익이 그를 안락사 시키는 것임을 잘 알고 있다. 그러나 부상당한 병사는 결코 안락사 되기를 원치 않고 있다. 그리하여 그 병사가 이 부상병을 본인의 의사와는 반대로 총살시켰다면 이는 죽이는 것이 아니라 치료하는 것을 의사의 소명으로 여겨온 의료 전문인의 전통에 어긋난다. 만약 이렇게 되면, 환자와 의사의 관계에 있어서 신뢰라는 중요한 요소에 어떤 일이 일어나겠는가? 다시 말해 중병을 알고 있는 환자는 의사가 직접적인 안락사를 도울 수도 있다는 사실을 알면, 의사로부터 치료받기를 거부할 것이다.다른 한편 직접적인 안락사를 찬성하는 논증들도 몇 가지 있다. 만약 어떤 환자가 불치의 병으로 고통 받고 있다며, 그의 죽음은 어차피 불가피한 것인데, 왜 나중에 죽는 것보다 지금 죽는 것을 선택하지 않는단 말인가? 즉 환자의 고통이 심하거나 환자가 회복될 수 없는 혼수상태에 빠져 있고, 고통을 진정시키는 약을 사용하는 것 이외의 어떤 치료 방법도 없을 때, 왜 그 고통과 비참함을 종식시킬 수 없는가? 이러한 상황에서는 환자의 가족도 고려되어야 한다. 불치의 병과 그 질병의 치료는 개인적으로 엄청난 고통을 야기 시키고, 그 가족에게 경제적으로 큰 부담을 가져다준다. 즉 친척들은 사랑하는 사람의 소생을 희망할 수도 없고, 또 그에게 도움이 되는 그 어떤 것도 할 수 없기 때문에 그들 자신도 죽어 가는 사람이 받아 온 만큼의 고통과 괴로움을 느낄 것이다. 또한 의료 행위의 비용이 하늘을 치솟을 만큼 엄청나기 때문에 그 환자의 가정과 재산이 파괴될 수도 있다. 그러나 다른 가족 구성원에 대한 고려는 공정성과 정의의 문제를 야기 시키는 때문에 무시되어질 수도 있을 것이다.마지막으로 신체적 삶 그 자체는 최고의 선이 아니라고 진지하게 논의되기도 한다. 오히려 신체적 삶은 사랑, 우정, 사회화 등과 같은 모든 가치를 구현해 주는 선결 조건이 될 때에 한해서만 중요한 의미를 갖는다는 것이다. 이러한 관점에서 보면 직접적인 안락사는 그 환자의 상황이 중요한 인간적인 가치의 성취를 불가능하게 만들기 때문에 정당화된다.간접적 안락사치료 행위를 거부하거나 이미 시작된 치료를 중단하면 또 다른 문제들이 생겨난다. 간접적인 혹은 소극적인 안락사로 알려진 이러한 행위를 대족들의 동의 등 엄격한 요건 아래 소극적 안락사는 인정하지만 적극적 안락사는 인정하지 않고 있습니다. 적극적 안락사를 허용하는 유일한 주로는 `오리건 주 를 들 수 있는데, 주민투표를 거쳐 말기환자가 의사에게 극약을 처방 받아 스스로 복용해 자살할 수 있게 하는 존엄사법을 주민투표를 거쳐 97년 10월부터 시행해왔고 1998년에만 15명의 말기환자들이 이 법을 통해 합법적으로 극약을 삼키고 고통을 마감했다고 한다.네덜란드네덜란드는 세계에서 안락사에 대해서 가장 긍정적인 입장을 가지고 있는 나라라고 볼 수 있는데, 2000년 11월에는 세계최초로 불치병 환자의 안락사를 인정하는 법안을 통과시켰습니다. 하지만 안락사 허용을 위해서는 대상자가 불치의 환자여야 하고, 고통이 심해야 되며, 환자가 이성적인 판단으로 안락사에 동의해야만 의사가 실행할 수 있도록 하였다.프랑스아무리 환자가 뇌사상태라 하더라도 심장박동이 완전히 멈추기 전 까지는 생존상태로 보며, 또 기독교적 전통이 예전부터 강한 나라이기 때문에 소극적 안락사라도 허용되지 않습니다. 특히 동물을 인위적으로 죽이는 것도 형사처벌 대상이 될 정도로 안락사에 대해서 엄격한 나라이다.스위스이기적 동기에 의한 자살방조를 금지한다 라는 법조 항을 역으로 해석하여 18세 이상의 말기환자들에게 치사 약물 처방을 사실상 허용하고 있다.일본95년 가로하마 법원의 판례에 따라, 환자의 참기 힘든 고통, 죽음의 임박, 본인의 의사, 고통제거수간의 유무 등의 기준에 따라 어느 정도 안락사를 허용하고 있다.우리나라우리나라에서 인위적으로 생명을 단축시키는 행위는 형법상 촉탁살인죄나 자살방조죄가 성립됩니다. 즉 소극적 안락사도 허용되지 않는다.2) 사건테리 시아보 사건시아보는 생전 39세인 미국인으로, 지난 1990년 20대 중반의 신혼부부 생활을 하다 부엌에서 갑자기 심장마비로 쓰러졌다. 이 때 시아보는 뇌에 혈액이 원활하게 공급되지 않는 등의 원인으로 식물인간 상태에 빠졌다. 시아보의 남편인 마이클 시아보와 아버지인 밥 신들러를 비롯에 병원에서 혼자 살았는데 그때까지 역경을 훌륭하게 헤쳐 왔다. 그녀는 주 정부 보조금을 얻어 대학에서 사회사업을 전공하고 일자리도 얻고 결혼도 했었다. 임신을 했다가 유산되고 그녀의 남편마저 떠나자 그녀는 자살을 원했고 그 방법으로 굶어죽기를 택했다. 병원당국이 법원에 문의한 결과 병원은 자살을 방조해서도 안 되고 급식을 중단해서도 안 된다는 판결이 내려져 식사를 거부하는 그녀에게 고무호스로 강제급식이 행해졌다. 그녀를 옹호하는 사람들은 '인간은 중요한 결정을 스스로 내릴 수 있는 권리가 있다'라고 말하는 반면, 그녀의 태도를 비판하는 사람들은 세인들의 관심을 끌기 위한 술책이라고 주장하며 죽고 싶으면 스스로 누구의 손길도 닿지 않는 곳으로 떠나 조용히 죽으라고 했다. 결국, 부비아 사건은 반자의적 강제 급식에 대해 판단능력이 있고 지각이 있는 환자의 치료 거부 존중에는 형사적?민사적 책임이 따르지 않는다. . 라는 법원의 판결로써 종결되었습니다.4. 안락사 찬·반론1) 안락사 반대론안락사에 반대하는 이유에 대해서 정리해보면 다음과 같다.첫째, 인간도 생명체이므로 환경에 적응해 자신의 생명을 유지하고자 하는 자연적 성향을 가지고 있다는 점을 전제로 하고 안락사가 이러한 자연적인 성향을 거스르는 것이라고 주장한다. 즉, 근본적으로 자살을 금기시하는 입장과 동일하다. 물론, 극심한 고통에 시달리는 환자가 스스로 안락사를 원하는 경우가 많지만 이 경우에 대하여 정신과 의사 허버트 헨딘이 쓴 미국인의 자살 이라는 책에서는 죽을병을 선고받은 환자들은 대부분의 자살성향이 있는 사람들처럼 정신적으로 병적인 상태 , 즉 극심한 우울증 증세를 보이게 된다고 지적한다. 이러한 비정상적인 정신 상태에서 죽음에 대한 결정을 내리게 되는 경우 환자들이 두려워하는 것은 사실은 죽음 그 자체인데 그것을 고통이나 삶에 대한 의지 상실과 혼동하고 있다는 것이다.둘째, 안락사에 대한 반대의 근본적인 이유 중 하나는 첫째 이유에서 보는 것과 같이 생명을 유지하려는 자연적인 성향을 다른 타인이현이다.

사회과학| 2009.04.07| 11페이지| 1,000원| 조회(285)

안락사, 생명, 존엄사, 자연사

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표현지배인 사례풀이

Ⅰ. 문제 제기A회사는 가구의 제조와 판매를 영업으로 하는 주식회사로 서울에 본점을 두고 등기된 지점은 없고 부산에 출장소를 가지고 있고 부산 출장소는 서울의 본점에서 제조한 가구와 부산지역에서 구입한 가구를 부산지역에 판매, 수금하는 등의 업무를 처리하는 있다. 이에 부산출장소 출장소장으로 근무하는 甲은 A회사로부터 영업에 관한 대리권을 수여받은 적이 없으며 가구를 배달하고 대금을 수금하는 등의 업무를 담당한다. 이에 甲은 개인적으로 채무가 많은 자로서 회사의 공금을 횡령하고 마음먹고 1997.05.01에 가구판매관계로 알고 있던 회사에서 가구제조를 위해 새로 공장을 짓는다는 명목 하에 乙에게 가구대금 1000만원을 받지 않는 조건으로 1억 원을 빌렸다. 그 후 동년 06.01에 1억 원을 가지고 미국으로 도망갔다. 이에 사안에서는 甲에 대한 표현지배인의 인정여부와 그에 따라 乙은 A회사를 상대로 1억 원에 대한 지급을 청구 할 수 있는 여부가 문제가 된다.Ⅱ. 본론1. 甲의 표현지배인 성립 여부1) 표현지배인의 의의상법 제14조를 보면 “본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 그러나 재판상의 행위에 관하여는 그러하지 아니하다.”이러한 사용인을 표현지배인이라고 규정해 놓고 있다.지배인인가 아닌가는 대리권의 유무에 따라 실질에 의하여 정하여지는 것이고, 그 명칭의 여하에 의하여 정하여지는 것이 아니나, 사용인이 영업소의 영업주임 등의 명칭을 가지고 있는 경우에는 외관상으로는 마치 그 영업소의 영업에 관하여 대리권을 가지고 있는 것처럼 보여 이러한 사용인과 거래한 제 3자의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로, 영업소의 영업주임 등의 명칭을 가진 사용인에게 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 의제한 것이다. 따라서 표현지배인제도는 영업소의 영업주임 등의 명칭인 외관을 신뢰한 자를 보호함으로써 거래의 안전을 기하고자 하는 제도로서, 외관이론 내지 표시에 의한 금반언의 법리의 표현이다.2)갖추어야 한다.(1) 외관의 존재가) 본점 또는 지점상인이 1개 이상의 영업에 관하여 수개의 영업소를 가지는 경우에, 그 중 전 영업소를 통괄하는 영업소를 본점이라 하고, 본점에 종속하나 일정한 범위에 영업에 관하여 어느 정도 독자적으로 영업활동을 결정하고 대외적 거래를 하는 영업소를 지점이라 한다. 사용인이 표현지배인이 되기 위해서 근무 장소인 영업소가 본점 또는 지점으로서의 실질을 갖추어야 하는 가에 학설의 대립이 있다.[학설대립]실질설 - 사용인의 근무장소인 영업소가 본점 또는 지점으로서 실질을 갖추고 있고 그 사용인이 영업주임 등의 명칭을 가지고 있는 경우에는 그 영업소의 명칭의 여하를 불문하고 그 사용인은 표현지배인이 된다. 다수설의 입장이다외관설 - 사용인의 근무 장소인 영업소가 본점 또는 지점으로서의 실질을 갖추고 있지 않더라도 일반거래의 관념상 본점 또는 지점으로서의 외관을 갖추고 있는 경우에는 그 사용인은 표현지배인이 된다. 소수설의 입장이다.나) 영업주임 가타 유사한 명칭상법 제 14조가 적용되기 위하여서는 본점 또는 지점의 사용인이 영업주임 또는 유사한 명칭을 가져야 한다. 여기에서 영업주임은 영업의 주임자 즉 영업의 책임자이다. 구체적으로 어떤 명칭이 영업의 책임자를 표시하는 것인가는 일반거래의 통념에 따라 결정하여야 한다. 일반거래에서 영업의 책임자를 표시하는 명칭으로는 지점장, 지사장, 영업소장, 출장소장, 사무소장 등이 있다. 다만, 보험회사의 지사장, 영업소장, 출장소장 등은 지점의 실질을 갖추고 있지 않으므로 표현지배인으로 되지 않는다고 판례 내려진 바가 있다. 그리고 그 상위자가 존재하는 것을 전제로 하는 명칭이나, 본점주임은 본점의 일부 부서의 책임자를 표시하는 명칭으로서 본점의 영업주임 가타 유사한 명칭 또한 표현지배인이 되지 아니한다.다) 사례적용사례에서 보면 다수설인 실질설에 의하면 A회사의 출장소로서 본점에서 제조한 가구와 부산지역에서 구입한 가구를 직접 판매?수금하는 업무를 담당한 점, 가구를 직접 배달하고 대금을 수업소로 보여 진다. 아직 등기는 하지 않았으나 A회사의 지점에 해당한다고 충분히 볼 수 있을 것이다. 그리고 甲은 출장소장이라는 명칭을 사용하였는데 보험회사일 경우에는 출장소장이라는 명칭이 표현지배인에 속하지 않는다고 판례 한 바가 있으나 위의 사안에서 보면 출장소를 가지고 출장소장이라 명칭을 사용한 경우는 출장소의 담당하는 상위자가 존재하는 것으로 보이지 아니하며, 일부 부서의 책임자라고 보여 지지 아니한다. 따라서 甲은 A회사의 출장소로서 출장소장이라는 명칭을 사용한 것으로 보아 외관이 존재한다고 할 수 있다.(2) 외관의 부여영업주가 표현지배인의 행위에 대하여 책임을 지는 것은 사용인에게 영업책임자를 표시하는 명칭의 사용을 허락하여 영업주에게 귀책사유가 있는 경우에 한하고, 사용인이 임의로 이러한 명칭을 참칭하여 행위를 한 경우에는 영업주가 책임을 지지 않는다. 영업주가 그 명칭의 사용을 허락한 경우는 영업주가 적극적으로 그 명칭을 부여한 경우뿐만 아니라 그 명칭의 임의사용을 소극적으로 묵인한 경우도 포함되며, 또 제도의 추지를 보아 그 명칭의 임의사용을 저지하지 못한 것이 묵인과 동일시할 수 있을 정도의 과실로 인한 경우도 포함된다고 본다.가) 사례적용사례에서는 A회사를 보면 甲이 서울의 본점에서 제조한 가구를 판매하는 것을 알고 있었고 甲이 부산지역에서 물건을 판매 수금하는 등의 업무를 처리한 것으로 보아 A회사는 甲이 자신의 명의로 한다는 것을 충분히 알고 있었을 것이다. 이에 A는 甲의 행위에 명칭사용금지의 의사를 적극적으로 표시하여 저지하여야 했음에도 불구하고 A는 이를 묵인하고 묵시적으로 허락을 하였다. A회사의 허락이 있는 것으로 확인되고 그에 따라 외관이 부여여부가 확실하다.(3) 외관의 신뢰가) 상대방의 선의표현지배인제도는 외관이론의 표현으로서 영업주임 기타 유사한 명칭을 신뢰하여 거래한 상대방을 보호하기 위한 것이므로 상대방이 선의여야 하고, 상대방이 악의인 경우에는 본조가 적용되지 않는다.나) 선의의 대상선의의 대상에 관하여는 학설은 한 경우라고도 한다. ③사용인이 지배인이 아니라는 것이나 당해 거래에 관하여 대리권이 없다는 것을 상대방이 알지 못한 경우라고도 한다. 私見으로서는 상법 14조의 취지는 행위자가 지배인이 아니나 그 표현적 명칭 때문에 상대방이 그를 지배인으로 오인하여 거래한 경우에 관한 것이므로, 선의라는 것은 사용인이 지배인이 아니라는 것을 상대방이 알지 못한 경우라 보는 것이 타당하겠다.다) 과실 있는 선의상대방의 선의에 과실이 있는 경우에도 본조가 적용되는가에 관하여, 학설은 거래법에 있어 중대한 과실은 악의와 동등하게 평가 되므로 상대방이 중대한 과시로 알지 못한 경우에는 본조가 적용되지 않는다고 한다.(무중과실설) 그러나 민?상법상 악의 외에 중대한 과실을 요건으로 하는 경우에는 중대한 과실을 부가하여 규정하고 있는데 본조에서만 [악의]에 중대한 과실이 당연히 포함되어 있다고 보는 것은 부당하고, 또 거래의 안전?신속의 면에서 보면 상대방의 선의에 과실 또는 중과실의 유무를 불문하고 본조가 적용된다보는 것이 타당하다.(단순선의설)라) 선의?악의의 결정 시기상대방의 선의?악의는 표현지배인과 상대방 간의 거래시를 기준으로 결정하여야 한다(통설). 따라서 상대방이 거래 당시 선의인 경우에는 후에 악의이더라도 본조의 적용에 영향이 없다.마) 사례적용외관법리의 세 번째 단계로서 외관의 신뢰가 필요한데 설문을 보면 상대방 乙의 입장에서 외관을 신뢰의 여부를 확인하여 보면, 乙은 甲과 거래당시 甲이 A회사의 출장소의 출장소장으로 판매?수금하는 등으로 보아 지배인임을 믿었고 가구판매의 관계를 계속 유지하여왔다. 이로 보아 甲을 지배인으로 믿은 乙은 선의임에 틀림없다. 이에 乙의 과실여부를 살펴보면 A회사와의 관계를 확인하지 않는 과실, 즉 주의의무를 위반한 관한 책임은 있으나 이를 중대한 과실이라고 보기는 어렵다. 곧 무중과실설 또는 단순선의설에 의해서도 상법 14조의 적용은 타당하다. 그리고 선의 악의의 결정시기는 상대방간의 거래시기가 기준인데 설문을 보면 1997.06.01에 장소장으로 지배인으로 알고 있었음에 틀림없으므로 乙은 외관을 신뢰하였다.(4) 영업주의의 영업에 관한 행위표현지배인의 행위는 영업주의 영업에 관한 행위이어야 한다. 영업주의 영업에 관한 행위는 영업주의 영업목적인 행위뿐만 아니라 영업주의 영업을 위하여 필요한 행위도 포함한다. 영업주의 영업에 관한 행위인가 아닌가는 행위자의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 한다(통설). 그리고 어음?수표는 외형상 영업을 위하여 필요한 행위이므로 그 원인관계가 영업에 관한 것이 아니라도 영업에 관한 행위이고, 따라서 행위자가 권한 없이 어음을 발행하였더라도 이는 외형상 영업에 관한 행위이다.가) 사례적용부산출장소 출장소장 甲은 A회사의 영업에 관한 행위를 하였다. 설문에서 보면 알 수 있듯 서울의 본점에서 제조한 물건을 판매 하였고 수금하는 등의 업무도 수행하였다. 통설에 따라 해석해 보아도 객관적으로 보아도 지배인으로 A회사를 위한 행위를 하였음에 틀림없다.2. 乙의 A회사에 대한 지급청구의 인정여부1) 甲이 표현지배인이 아닐 경우甲이 표현지배인이 아닐 경우에는 乙은 A회사를 상대로 1억원의 지급을 청구 할 수 없다. 따라서 乙은 甲에 관하여 민법상 민법 750조 불법행위 책임으로 인한 손해배상 청구권, 또는 민법 390조의 채무불이행에 따른 손해배상 청구권을 행사할 수가 있겠다. 형법상 형법 347조의 사기죄로서 고소 할 수 있다. 사기죄란 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다.2) 甲이 표현지배인일 경우甲이 표현지배인일 경우 乙은 A회사를 상대로 1억원의 지급 청구권을 행사할수 있다. 표현지배인의 사법상의 적법행위에 관하여서는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다고 상법 14조 1항에 규정되어 있다. 이는 표현지배인제도는 거래안전의 보호를 목적으로 하므로 재판상의 행위는 제외한 것이다. 표현지배인은 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 보므로, 영업주.

법학| 2008.04.30| 6페이지| 1,500원| 조회(512)

영업, 명칭, 지배인, 사용인, 영업소, 주임

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국세 부과 3대원칙

서론‘국세의 부과’란 국가가 납세자에 대한 조세채권을 확정하는 행정처분을 말한다. 따라서 국세부과의 원칙이란 국가가 조세채권을 확정시키는 과정에서 지켜야 할 기본원칙을 말한다. 즉 납세자와 과세관청간의 조세법률 관계를 확실하게 하고 국민의 재산권을 보호하기 위함이다. 이에 국세부과의 원칙에는 관해 1 실질과세의 원칙에 따른 명의신탁부동산의 양도하는 경우 사실상 소득을 얻은 명의신탁자가 양도소득세 납세의무자가 되는지 여부 2 신의성실의 원칙에 따른 부과제척가간이 만료된 경우 경정처분 오류로 손금산입금액만 부인하여 과세 할 수 있는지 여부 3 근거과세의 원칙에 관해 소득금액 계산 할 수 있는 장부 기타 증빙서류를 비치·기장하고 있는 경우 이를 근거로 과세표준과 세액을 실지 조사 결정 할 수 있는지 여부를 살펴 볼 것이다.본론Ⅰ. 실질과세 원칙1. 실질과세 원칙의 의의실질과세 원칙이란 법적 형식이나 경제적 성질이 불일치할 경우 경제적 실질에 따라 과하여야 한다는 원칙이다. 이는 실질과 괴리된 법형식을 통해 조세부담을 회피하는 행위를 방지하고 부담능력에 따른 과세를 실현하고자 하는 것이므로, 조세평등주의를 보다 구체화한 원칙으로 이해된다.2. 국세기본법상 실질과세원칙1) 소득귀속에 대한 실질과세(귀속주체의 입장)과세의 대상이 되는 소득수익재산행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속자 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.2) 거래내용에 대한 실질과세(귀속객체의 입장)세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득수익재산행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 이때 거래의 실질내용은 형식상의 기록내용이나 거래명의에 불구하고 상거래관례, 구체적인 증빙, 거래당시의 정황 및 사회통념 등으로 고려하여 판단한다.3. 실질과세원칙에 근거한 세법상의 규정1) 부당행위계산의 부인소득세법과 법인세법에서는 세법에서 정하는 특수관계자와의 거래를 통하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 납세자의 계산을 부인하고 각 세법에서 정한 방법에 따라 소득금액을 계산할 수 있도록 규정하고 있다.2) 부담부증여에 대한 양도소득세 과세부담부증여에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 이전되는 것으로 본다.3) 법인세법에 규정된 실질과세원칙법인세법에서는 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 법을 정용하며, 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다고 규정하고 있다.4. 실질과세원칙의 예외규정1) 명의신탁재산의 증여의제권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외함)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기한 날에 그 재산의 가액을 그 명의자가 실제소유자로부터 증여 받은 것으로 본다. 이 규정은 조세를 회피하기 위하여 타인의 이름을 빌려서 명의신탁의 경우, 경제적 실질은 이름만 빌린 명의신탁임에도 불구하고 조세회피방지를 위하여 경제적 실질과 달리 증여한 것으로 의제 하여 증여세를 과세하도록 규정한 것이다.5. 실질과세원칙의 한계실질과세원칙은 조세평등주의를 실현하기 위해 필수 불가결한 원칙이지만, 이를 무제한적으로 적용하는 경우 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해할 위험성이 있다. 따라서 실질과세의 원칙은 어디까지나 조세법률주의에 대한 침해를 최소화하도록 제한적으로 적용되어야 할 것이다.6. 문제해결첫 번째 문제의 경우는 국세기본법 제 14조 “과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다”는 규정에 따라 명의신탁자가 사실의 귀속되는 자로서 납세 의무자가 되는지 여부를 살펴보면 신탁업 법에 의한 신탁재산은 수탁자의 재산으로 보지 않는다. 또한 신탁재산을 양도하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세 납세의무는 당해 자산을 위탁한 자에게 있다고 하며 대법원에서 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납세의무자는 양도의 주체인 명의신탁자라고 본다. 이에 따라 양도소득세 과세가 모친 앞으로 부과될 경우 모친이 양도소득세를 납세의무자가 된다고 볼 수 있겠다.Ⅱ. 신의성실의 원칙1. 신의성실원칙의 의의‘신의성실의 원칙’이란 공동사회의 일원으로서 모든 사람은 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 신의와 성실을 가지고 행동하여야 한다는 원칙으로서 일종의 윤리적 규범이다. 특히 관세관청의 언동에 대하여 납세자가 그 정당성 또는 존속성을 신뢰한 경우 그 신뢰를 보호하기 위한 원칙으로서 중요한 의미를 가지며, 이러한 측면에서 신의성실 원칙에는 ‘신뢰이익 보호의 원칙’이 포함된다고 볼 수 있다.2. 국세기본법상 신의성실납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 세무 공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다.3. 신의성실원칙의 적용요건1) 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표시를 하였을 것관세관청이 공적인 견해표시에는 예규·통첩·기본통칙과 같은 일반적 견해표시뿐만 아니라 특정납세자에 대한 질의회신 등 개별적 견해표시도 포함된다.2) 관세관청의 견해표시가 정당하다고 신뢰한 데 대해 납세자에게 귀책사유가 없을 것납세자의 과세관청의 잘못된 견해표시를 유도하였을 경우에는 납세자의 신뢰이익을 보호할 가치가 없다.3) 납세자가 과세관청의 견해표시를 신뢰하고 이에 따라 세무상의 처리를 하였을 것납세자의 신뢰와 구체적인 세무상의 처리에 상당한 인과관계가 반드시 존재하여야 한다.4) 과세관청이 당초 견해표시에 반하는 적법한 처분을 하였을 것과세관청이 당초의 견해표시를 번복하여 적법한 처분을 하는 경우에만 신의성실의 원칙이 적용될 여지가 있다. 당초의 견해표시가 위법한 처분의 경우는 무효이거나 취소될 수 있는 처분이기 때문이다.5) 납세자의 이익이 침해되는 결과를 초래하였을 것과세관청의 처분이 납세자에게 오히려 이익이 되거나 이익을 전혀 침해받지 않는 경우에는 신의성실의 원칙이 적용될 여지가 없다4. 문제해결법인이 과세관청의 경정처분에 따라 익금산입된 금액을 그 이후 사업연도의 소득금액계산상 손금산입 추인 한 경우, 당초 경정처분에 중대한 명백한 하자가 있어 당연무효 이거나 법인이 국세기본법 제 15조의 규정에 의한 신의·성실의 원칙에 위배되는 경우가 아닌 경우로 당해 경정처분이 부과제척기간이 만료되어 감액경정이 불가한 경우에는 당초 경정처분의 오류만을 이유로 법인이 신고한 손금산입금액만을 부인하여 과세 할 수는 없다.Ⅲ. 근거과세의 원칙1. 근거과세원칙의 의의근거과세의 원칙이란 납세의자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 경우에는 당해 국세의 과세표준과 세액을 조사·결정함에 있어서 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 함을 말한다. 이 원칙은 납세자의 재산권 보호측면을 강조한 원칙이라고 볼 수 있다.2. 국세 기본법상 근거과세원칙1) 실지조사결정 원칙납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

경영/경제| 2008.04.30| 4페이지| 1,000원| 조회(359)

국세, 서론, 대원칙, 부과

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