Ⅰ. 헌법과 경제 질서1. 경제헌법의 의의18·9세기의 헌법은 경제조항을 따로 두지 않고 다만 자유권의 하나로서 재산권을 보장하였으며, 또한 국가와 사회의 구별을 전제로 하여 경제에 대한 국가의 중립을 내용으로 하는 자유방임주의를 원칙으로 하였다.이러한 경제질서는 자본주의 발달의 법적 기초가 되었으나, 반면에 자본가와 노동자·유산계급과 무산계급의 대립으로 인한 사회적 불안이나 공황·실업·독점 등과 같은 경제적 병폐현상을 불러 일으켰다. 이러한 경제적 위기에 대한 해결방법으로 두 가지가 제시되었는바, ⅰ)노동자 중심의 사회주의 혁명에 의하여 자본주의를 전적으로 부정하고 일체의 생산수단을 국유화하는 '계획경제'의 실행에 목표를 두는 사회주의적 방법과 ⅱ)자본주의 체제 자체는 유지하되, 그 나름대로의 모순을 점진적으로 수정·극복하는 방법으로서 국가가 어느 정도 간섭·통제하는 경제질서를 채택하는 방법(사회개량방법)이었다. 이리하여 Weimar헌법을 시초로 하여 경제에 관한 통제간섭을 위한 규정이 헌법 속에 마련되었는바 이를 '경제헌법'이라고 한다.2. 경제질서의 유형각국헌법에서 볼 수 있는 다양한 경제질서는 무엇을 그 기준으로 하는가에 따라 여러 가지 모델로 유형화할 수 있는데, 국가의 유형을 시민민주국가·사회주의국가·사회복지국가로 분류하는 경우 그에 대응한 경제질서를 각각 자본주의적 자유방임적 경제질서(자본주의적 자유시장경제질서)·사회주의적 계획경제질서·사회적 시장경제질서(혼합경제질서·수정자본주의경제질서)로 분류할 수 있다.(1) 자유방임적 경제질서(자본주의적 자유시장경제질서)시장가격기구의 자동조절적 기능에 의하여 자원 배분이 자율적으로 이루어지는 경제질서로서, 사유재산을 보호하고 개인의 경제활동의 자유를 보장하며 자유경쟁을 인정하고 경제영역에 국가간섭을 원칙적으로 금지하는 경제질서를 말한다.이러한 자유방임적 경제질서의 특징으로는 ① 사유재산제, ② 직업선택의 자유, ③ 이윤추구의 원리, ④ 시장경제와 자율적 가격기구, ⑤ 노동의 상품화 등을 들 수 있다.(2) 사법상의 경제 조항의 규정이념은 모든 사람의 자유와 평등 그리고 경제적 균등의 실현 즉 정치적 민주주의와 함께 경제적, 사회적 민주주의의 실현이라고 할 수 있다. 즉, 경제에 대해 개인의 자유를 인정할 뿐만 아니라 경제적 약자를 도와주고, 강자를 조정한다는 정신 아래 국가가 적극 관여하려 하였다고 볼 수 있는 것이다. 건국헌법상의 경제 조항들은 생산수단의 국유화 또는 사회화와 농지분배를 규정했으며 또한 사영기업의 국, 공유화 등을 규정했는데, 이는 경제적 자유와 경제적 평등(사회적 정의의 요청)이 대립되는 경우에는 경제적 평등을 보다 중시하고 국민 각자의 경제적 자유의 한계를 규정함으로써 국민의 균등생활의 확보를 기했다고 볼 수 있다.결론적으로 건국헌법상의 경제질서는 자유와 평등을 조화시키려는 노력의 산물로서 자본주의의 폐해를 배제하고, 경제적 약자를 보호하려는 강력한 국가간섭을 허용하는 수정된 자본주의 경제질서라고 하겠다.(2) 2차 개헌 후의 경제 조항소위 사사오입 개헌과 함께 이루어진 1954년 2차 개헌 후의 경제 조항은 건국헌법상의 그것과 크게 달라진 것은 없다. 헌법 전문과 제5조 그리고 기본권 조항의 개정은 없었고, 제84조의 경제질서의 원칙 규정과 제86조의 농지개혁에 관한 규정도 변경이 없었다. 그러나 85조의 천연자원에 대한 국유화의 원칙을 개정하여 법률이 정하는 바에 의하여 특허를 할 수 있도록 하고 제87조의 "중요한 공공성을 가진 기업의 원칙적인 국영" 조항을 삭제하여, "중요한 군수, 통신, 금융, 전기, 수리, 수도 및 공공성을 가진 기업의 원칙적인 사영"을 인정하고 있다. 나아가 제88조를 사영기업의 국·공유화를 원칙적으로 금지하고 또 경영통제관리를 부인하고 있다.이처럼 2차 개헌에서는 기업가의 창의적인 기업의욕을 고취시키고 외자도입, 무역 등을 통한 경제발전을 도모하기 위하여 자연자원의 개발 또는 이용, 무역에 대한 국가의 통제와 경제체제의 중점을 국유·국영의 원칙으로부터 사유·사영의 원칙으로 수정하여 자유주의적 경제질서로 바뀌었다촌 등 지역사회개발 추진, 재산권의 사회적 윤리성 등에 기한 기업의 국민소유화 등으로 특징 지울 수 있다. 이 시기에 정부는 대통령의 지위와 권한강화, 능률성의 강조, 경제성장위주의 정책을 강력히 추진함으로써 경제에 대한 국가적 간섭의 범위는 더욱 확대되어 관주도형 경제질서를 형성하였다.(5) 제8차 개헌 후의 경제 질서개헌 후의 헌법은 먼저 전문에서 "…… 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 하여 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고……"라고 규정하여 경제에 있어서 각인의 기회균등과 국민생활의 균등한 향상이라는 두 가지 기본원칙을 선언하였고, 이 헌법전문의 구체화로서 제9장을 설정하여 경제질서의 기본원칙과 개별적 내용을 규정하고 있다.즉 총칙적 규정으로서 "개인의 경제적 자유와 그에 대한 규제와 조정"을 선언한 제120조와 그의 구체적 규정으로서 독과점의 규제, 조정(제120조 제3항), 중요한 천연자원의 채취, 개발, 이용의 특허(제121조 제1항), 국토와 자원의 보호 및 개발, 이용(제121조 제2항), 농지소작제도의 금지와 농지의 임대차 및 위탁경영(제122조), 농지와 산지 기타 국토의 효율적 이용(제123조), 농어촌 개발, 지역사회의 균형있는 발전과 중소기업의 보호, 육성 및 자조조직의 정치적 중립성 보장(제124조), 소비자보호(제125조), 대외무역의 육성과 규제, 조정(제126조), 사영기업의 국유화(제127조)와 국민경제의 발전과 과학기술의 창달 및 국가표준제도의 확립(제128조) 등이 있다.그리고 이밖에 경제에 관한 직, 간접의 규정으로서 직업선택의 자유(제14조), 재산권의 보장(제22조), 근로의 권리(제30조 제1항), 근로자 단결권 (제31조 제1항)과 중대한 재정, 경제상의 위기에 있어서의 대통령의 비상조치를 규정한 제51조 등이 있다.제8차 개정헌법은 모든 국민에게 재산권과 경제적 자유를 보장하는 한편, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 "모든 국민에게 생활의 기 제23조 제1항, 직업선택의 자유를 규정한 제15조, 무체재산권을 보장한 제22조 제2항 등을 들 수 있다. 그 외, 각인의 기회균등과 국민생활의 균등한 향상을 강조한 헌법전문, 근로의 권리에 관한 제32조 제1항, 근로자의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 규정한 제33조, 대통령의 긴급재정경제처분과 그에 관한 명령권을 규정한 제76조 제1항 등은 간접적 관련조항이라 할 수 있다. 이들 내용을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.1. 사유재산권의 보장과 그 한계(1) 사유재산권의 보장사유재산제도는 자본주의경제의 근간을 이루는 것으로서, 생산수단의 국유화를 주장하는 사회주의경제에 대립하는 가장 중요한 특징이다. 우리 현행헌법은 제23조 제1항의 재산권 보장에서 더 나아가 제22조 제2항에서는 지적재산권까지 보장하고 있다. 헌법재판소는 이에 대해 "이는 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산과 그 처분 및 상속을 보장해주는 것이 인간의 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다."라고 판시 했다.) 헌법재판소 전원재판부 1989. 12. 22. 88헌가13 (국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제31조의2의 위헌심판)그러나, 우리 현행헌법의 사유재산의 보장은 프랑스 인권선언이 규정한 것처럼 소유권의 신성불가침을 인정한 것이 아니라, 사회적 정의의 요청에 따른 재산권의 사회화·상대화의 경향을 따르고 있다. 즉, 1919년 Weimar헌법의 규정을 본받아 사유재산권의 사회적 기속을 가능케 하고 있는 입장이다.(2) 재산권의 사회적 기속성제23조 제1항 후단과 제2항에서는 법치국가의 원리에 입각한 재산권의 사회적 유보를 규정하고 있다. 이외에도 국토의 이용개발과 토지소유권의 공공성을 규정한 제122조, 자연자원의 부분적 사회화 내지 원칙적 국유화를 전제로 한 특허제도를 규정한 제120조 제1항 등이 있다.1)토지재산권 토지의 공개념을 실현하기 위한 현행 법률로는 개발이익환수에 관한 법률, 토지관리 및 지역균형개발특별회계법, 종합토지세법 등이 있다.그러나, 1998년 이후 부동산경기회복을 위하여 주택소유상한에관한법률과 토지초과이득세법 등이 폐지되는 등 토지공개념이 후퇴하는 경향을 보이고 있다.2)천연자원의 채취개발이용의 특허헌법 제120조 제1항은 "광물 기타 중요한 지하자원 수산자원수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취·개발 또는 이용을 특허할 수 있다"라고 하여 자연자원의 원칙적인 국유화를 전제로 한 특허를 규정하고 있다.제2차개헌 전의 헌법은 일정한 기간 천연자원의 채취개발·이용을 법률에 의하여 특허하는 경우에 그 조건으로서 '공공필요'를 요구하고 있었는데, 제2차개헌으로 경제조항의 자유화를 가져온 이후 천연자원의 원칙적인 국유화규정을 삭제하고, '공공필요가 없는'경우에도 법률이 정하는 바에 의해 일정한 기간 그 채취·개발 또는 이용을 특허할 수 있게 했다.2. 사회적 시장경제(1) 자본주의 시장경제의 원칙적 수용전문(모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도를 발휘하게 하며), 제119조 제1항, 제15조 직업의 자유, 제14조 거주이전의 자유를 규정하여 우리 헌법의 경제질서가 자유경쟁에 입각한 자유시장경제질서임을 밝히고 있다.(2)자본주의 시장경제의 제한 내지는 통제1)경쟁의 자유 내지는 계약의 자유의 제한헌법은 제32조에서 적정임금의 보장과 최저임금제의 실시 근로조건기준의 인간존엄성에의 합치 여자와 연소자의 근로의 특별보호 등을 규정하고, 제33조에서는 근로3권을 보장하고 있으며, 제35조 제1항에서는 환경보전의무를 규정하고 있다.①독과점에 대한 규제 조정(제119조 제2항)국가는 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 기업의 독점과 독점의 폐단을 규제·조정할 수 있다. 기업의 독과점에서 오는 경쟁의 제한으로 인하여 불공정가격이 형성될 수도 있기 때문에 그 폐단을 시정하기 위하여 물가안정에.
