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기속행위와 재량행위 평가A+최고예요

★목 차★Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 개념구별Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별Ⅲ. 개념구별의 상대성Ⅳ. 기속행위와 재량행위의 구별기준Ⅴ. 재량행위에 대한 통제{) 김향기, 행정법개론,p.190 - 191Ⅵ. 재량의 한계와 통제Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 개념구별1. 기속행위기속행위란 행정청에게 어떤 행위를 할 수 도 있고 안할 수도 있는 자유가 인정되어 있는 것이 아니라, 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서의 일정한 행정행위를 반드시 하여야 하는 행정행위를 말하며{) 김남진, 행정법(Ⅰ),p.224그 대표적인 것이 조세법상의 처분이다.즉 기속행위라 함은 법규가 그 요건을 일정한 객관적 사실만으로 구성하고 또한 그 내용을 일정한 법률사실 또는 법률관계로 하는 행정행위를 뜻한다. 확인행위, 공증행위 등 준법률적 행정행위가 이에 속한다.기속행위의 요건은 일정한 객관적 사실만으로 구성된다. 공무원이 일정기간 근무했다는 사실, 최초의 발명자가 누구인가의 사실 등은 모두 객관적 사실이다. 기속행위의 내용은 일정한 법률사실 또는 법률관계이다. 법률사실이란 법률상 의미가 있는 객관적 사실이고 법률관계란 일정의 객관적 사실에서 이미 발생한 법률관계를 말한다.법규가 행정행위의 요건과 내용을 위와 같이 규정할 때는 행정청에 재량의 자유는 없으며 그것은 기속행위이다. 환언하면 기속행위는 효과의 선택과 결정에 있어 행정청이 자유영역을 갖지 못하는 행위를 말한다.2. 재량행위(1) 의의재량행위란 행정청이 법률에 규정한 행정행위를 실현함에 있어서 여러 가지 가능한 방법 중에서 선택의 자유가 인정되는 행위를 말한다. 재량행위에는 어떤 행정행위를 할 수 도 있고 안할 수 도 있는 경우인 결정재량과 여러 가지 행위 중 어느 행위를 해도 괜찮은 경우인 선택재량이 있다.하나의 행정행위에 결정재량과 선택재량이 모두 인정도어 있는 경우도 있고, 그 중의 어느 하나만이 인정되는 경우도 있다.{) 김남진, 행정법(Ⅰ),p.224이 양자를 합하여 행위재량이라하며 이들은 법규범의 효과거나 불충분하게 규율하고 있음으로써 행정권이 자유를 누리는 경우를 말하면 급부행정 및 지방자치행정의 영역에서 많이 발견된다. 따라서 재량행위와 자유로운 행위의 이의는 양적인 것이라고 할 수 있으며 법으로부터 자유로운 행정행위를 의미하는 것은 아니기 떠문에 법률우위의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반할 수는 없다.(3) 기속재량과 자유재량우리나라의 문헌과 판례는 실정법상 행정소송의 대상에서 제외되는 기술적 의미에 있어서 자유재량이란 무엇인가라는 문제와 관련하여 재량을 자유재량과 기속재량으로 구별하고 있다.1) 기속재량기속재량이란 무엇이 법인가에 대한 재량이다. 즉 법규가 일의적 규정을 하지 않음으로 해서 해석상 기간의 제시가 있다 하더라도 그것은 행정청의 자유로운 판단에 일임하는 취지라 할 수 없으며 법의 준칙 또는 경험법칙에 따라 판단하여야 할 것이 예정되어 있는 행위를 말한다. 이러한 의미에서 이를 법규재량이라고도 한다. 기속재량은 법의 해석, 적용에 관한 법률적 판단이며 이를 그르친 행위는 위법이 되어 법원의 심사대상이 된다.2) 자유재량자유재량이란 법규가 행정청에게 판단 및 행위의 기준을 제시하지 아니하고 그것을 행정청의 자유판단에 일임하는 동시에 그 판단을 최종적인 것으로 인정하려는 것이다. 즉 귀속행위와는 달리 조리법 등에 의한 구속이 없는 재량으로서 이와 같은 경우 비록 행정청이 그 판단을 잘못하였다 하더라도 당부당의 문제가 발생할 뿐이고 법원의 심사대상이 되지 않으며 다만 재량의 한계를 일탈하거나 남용할 때에는 위법이 되어 법원의 심사대상이 된다.그러나 재량이란 앞에서 보았듯이 복수행위간의 선택의 자유를 의미하는 것이므로 모든 재량은 자유재량이며 재량권의 남요이나 재량의 일탈일 겨우에는 기속재량이거나 자유내량을 불문하고 모두 사법심사의 대상이 된다는 점, 기속재량행위를 그 요건이나 효과의 내용의 일의적으로 확정되어 있어서, 실질적으로는 행정청에게 독자적 판단의 제시가 없는 행위라고 파악되고 있는 한 기속행위와 구별의 실익이 없다는 점 등으로 보아 재량 위하여 주된 행위에 붙여진 종된 규율을 말한다.종래 우리나라의 다수설과 판례{) 대판 1988. 4. 27, 87 누 1107는 재량행위에는 부관을 붙일 수 있지만 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다고 하면서 기속행위와 재량행위의 구별의 필요성을 인정하고 있다. 이는 재량행위에 있어서는 행정청에 행위를 거부할 수 있는 재량권이 인정되므로 부관에 의해 그 효과를 제한하는 것이 인정되나 기속행위의 경우에는 행정청은 법령이 정한 바에 기속을 받으므로 자기 의사에 의하여 그 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없다는 것을 근거로 한다. 그러나 재량의 문제는 사법심사의 한계의 문제이며, 행정행위의 부관의 문제는 행정목정의 추구라는 관점에서 검토한다면 양자는 그 성질을 달리하며 부관이 행정행위의 효과를 제한하기 위해서 뿐만 아니라 행정행위의 요건을 보충하기 위해서도 붙여진다고 할 수 있으며, 재량행위라 하더라도 언제나 부관을 붙일 수 있고 기속행위라고 해서 절대 부관을 붙일 수 없는 것은 아니므로 부관을 붙일 수 있는 여부로 기속행위와 재량행위를 구별할 실익은 없다고 본다.{) 기속행위인 영업허가에 영업단속을 위해 영업시간, 위생시설에 관하여 부관을 붙일 수 있기 때문이다.(4) 존속력과의 관계기속행위와 재량행위의 구별 실익을 앞의 필요성외에도 행정행위의 존속력에서 찾고자 하는 견해도 있다. 즉 기속행위는 그 행위의 내용과 형식이 법규에 의해 엄격히 기속되므로 행정청이 이를 함부로 취소·변경할 수 없는 불가변력이 발생함을 원칙으로 하는데, 재량행위에 있어서는 행위가 있은 후에 사정변경에 의하여 취소·철회를 할 수 있다고 한다.{) 윤세창, 행정법(上), 박영사, 1985, p.191그러나 재량행위라고 하여 그 취소·변경이 자유로운 것은 아니므로 양자의 구별 실익은 없다 하겠다.(5) 양자의 구별필요성의 경감과거에는 재량행위에 대해 행정소송을 제기하는 경우에, 법원은 청구내용에 대한 심사를 행함이 없이 각하를 하였다. 행정소송의 형식적 요건을 갖추지 않았다는 것이 그 이유였다 규범의 정립이라고 할 때 모든 행정행위가 정도의 차이는 있을지라도 상위규범의 귀속을 받고 있다는 의미에서 기속행위인 동시에 구체화의 제시가 있다는 의미에서 재량행위라 할 수 있다.이와 같이 행정행위가 이중성을 가졌다는 의미에서 볼 때 기속행위와 재량행위를 법에 대한 관계에서 질적 차이가 있는 것이 아닌 양적 차이가 있음에 지나지 않는 상대적 개념이라 할 수 있다.Ⅳ. 기속행위와 재량행위의 구별기준1. 구별기준의 의의1875년 10월 25일에 제정된 오스트리아의 행정법원법이 제2조 1항에서 위법한 행정결정이나 처분에 의하여 권리를 침해받았다고 주장하는 사람은 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하여 개괄조항을 도입한 반면 제3조에서는 행정이 자신의 재량에 따라 처리할 권한이 있는 사안에 대해서는 행정법원의 심사권을 명시적으로 배제한 이래로 언제 사법심사가 배제되는 재량권이 부여되는 지의 문제, 즉 재량인정의 기준이 무엇인지에 대한 문제가 실정법제도와의 관계에서 중요한 의미를 가지게 되었다.{) 정하중, 행정벙에 있어서 재량과 판단제시 그리고 사법심사의 한계, 공법연구 제23집 제3호, 1995. 6.,p. 145종전에는 먼저 행정은 사법과는 질적으로 구별된다는 고전적 권력분립이론에 의거하여 재량의 본질을 논하였다. 행정은 법에 따라 법의 법의 범위 안에서 공익 실현을 위한 조치를 해야 하므로 단순히 법을 적용하는데 그치는 재판과는 다르다.즉 재량의 본질은 국가목적의 실현을 위한 합목적성·필요성의 고려에 있는 반면, 재판작용의 사명은 법의 적용에 있어 어느 것이 사법심사의 대상에서 제외되는 자유재량인가라는 재량개념의 정립과 그의 인정기준이 논의의 중심이 되었다. 그러나 , 오늘날에는 행정기능의 확대에 따라 요건 규정에 이른바 불확정개념이 등장하게 되었고 판단데시설에 의거 행정청의 재량 또는 판단제시가 효과의 선택과 요건인정의 양쪽에 존재할 수 있음이 인식된 후 재량행위와 기속행위의 구별의 의미가 점차 상실되어 가고 있다.따라서 기속행위와 재량행위를 종래의 개념론적 활동의 구체적 기준이 법에 의해 일의적으로 확정되고, 행정청이 그 기준에 따라 기속을 받기 때문이라고 한다.즉 요건재량설은 법문의 표현에 중점을 두어 행정법규의 규정방식의 여하에 따라 구별하는 견해이다. 우리 판례중에는 검정신청한 중고등학교용 도서의 검정기중에의 적합여부의 판단에 대하여 요건재량을 인정한 것이 있다.(2) 효과재량설 {) 김향기, 행정법개론,p.186효과재량설은 재량을 어떠한 법률효과를 발생시킬 것인가의 선택에 있다고 본다. 즉, 요건사실의 인정에는 재량이 없고, 행위를 할 것인가 어떤 행위를 할 것인가라는 행위의 선택에 있어서만 재량을 가진다고 한다. 그리하여 행정행위의 성질을 기준으로 하여 1 국민의 권리·이익을 제한 ·박탈하거나 새로운 의무를 부과하는 행위는 기속행위이고, 2 국민에게 권리·이익을 부여하거나 직접 국민의 권리·의무와 관계없는 행위는 법률이 특별한 제한을 두고 있는 경우를 제외하고는 재량행위라고 한다.이 견해는 종래의 통설·판례의 입장으로서 법규의 표현방식에 구애되지 않고 국민에게 미치는 효과를 기준으로 구별함으로써 재량행위의 범위를 축소하여 사법심사의 영역을 확대한 공적이 있다. 그러나 오늘날 1 수익적 행정행위의 영역에도 기속행위가, 부담적 행정해위의 영역에도 재량행위가 증가하고 있고, 2 행정행위의 요건으로 불확정개념의 사용이 증가하고 있음을 볼 때 이 설로는 현대의 복잡한 행정현상을 다투기에는 미흡하다는 비판이 있다.(3) 판단여지설우리나라에는 재량행위와 기속행위를 구별하는 기준으로 판단여지설을 언급하는 견해가 있다. 즉 판단여지설은 불확정개념을 전제로 한 것으로 불확정개념을 인정하면서도 불확정개념에 의하여 행위의 요건이 정하여져 있는 때에도 재량행위가 있음을 인정하거나 또는 판단여지설을 요건재량설과 구별하면서도, 위의 견해와 동일한 차원에서 고려하는 서술방식에서 나타나고 있다.그러나, 재량과 불확정개념이 서로 구별되는 것은 우리나라에서도 대체로 인정되는 견해이며, 이는 독일의 판례의 통설의 입장이다. 본고에서도 재량

법학| 2000.12.13| 13페이지| 1,000원| 조회(1,025)

기속행위, 재량, 재량행위, 기속

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