行政上 公法關係論행정법 연습법학과20000551 민은혜2003/03/281) 甲은 자신 소유의 토지 일대가 도시녹지를 보존하기 위한 목적의 풍치지구로 지정되어, 도시계획사업 실시구역 안의 토지로서 수용되게 되자 이를 다투고자 한다. 甲은 자신의 토지일대를 풍치지구로 지정하려는 도시계획 자체를 다툴 수 있는가?2) 서울시는 甲 등이 거주하고 있는 지역의 교통편의를 위하여 버스정류장 시설을 신설하기로 하고, 이를 위한 도시계획을 확정하였다. 그러나 그 사이에 버스노선의 조정으로 인하여 당해 지역을 도시계획용도대로 하지 못하고 다시 변경하게 되었다. 이로 인하여 교통상 불편을 받게 된 甲 등은 서울시의 이러한 도시계획변경행위를 다툴 수 있는가?3) 甲 대학교는 학교후문 입구 100미터 앞의 주택지대가 재개발되어 대규모 아파트건축허가가 발령되자, 교육환경 및 교통환경의 악화를 우려하여 이를 다투고자 한다. 甲 대학교는 환경권의 침해를 주장할 수 있는가?4) 甲은 부산에서 사업용 화물차를 운행하는 사업주이다. 경기침체로 화물운송 영업실적이 저조한 사업구역에 부산시는 乙 이외의 10명에게 새로운 신규 운송사업면허를 발부하였다. 甲은 이러한 사업면허를 통하여 사업상의 불이익을 예상하고 있다. 甲은 이러한 사업면허를 다툴 수 있는가?I. 주관적 공권1. 의의주관적 공권이란 행정상의 법률관계에서 개인이 행정주체에게 자신의 이익을 위하여 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 말한다.2. 주관적 공권의 성립요건(1) 강행규범의 존재행정주체에게 일정한 행위의무를 부과하는 법규범의 존재를 필요로 한다.(2) 사익보호목적의 인정당해 근거법령이 공익의 실현 이외에 개인의 사적 이익의 보호를 목적으로 할 것을 필요로 한다. 따라서 관련법규가 단순한 공익보호목적만을 갖는 경우에는 반사적 이익에 해당하여 공권이 성립하지 못하게 된다. 개인적 공권의 성립요건으로서 보호목적성을 도출하기 위해서는 당해 행정작용의 보호규범을 검토하여야 한다.(3) 재판을 통한 관철가능성행정주체의 행위의무를 재판을 통해 소구할 수 있는 법적인 가능성이 제도적으로 보장되어야 한다. 이 요건에 대해서 우리 나라는 재판청구권이 헌법상의 기본권으로서 보장되어 있고, 행정소송사항이 개괄주의로 인정되고 있으므로 논의의 여지가 없다.II. 주관적 공권이 인정되는 경우개별 행정작용에 대하여 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위해서는 주관적 공권을 주장할 수 있어야 하며, 이는 다시 개별적인 경우에 공권의 성립요건이 충족될 것을 필요로 한다.1. 강행규범성의 요건(1) 설문 1), 2)의 경우 도시계획법 제12조(도시계획의 결정), 제18조(지구의 지정), 제30조(토지수용법의 준용)설문 1)에서는 풍치지구를 지정하는 행정계획이 논의의 대상이며, 도시계획법 제18조 1항에 의하면 건설교통부장관에게는 풍치지구를 지정할 수 있는 계획재량이 인정되고 있다. 이는 행정계획의 개념 속성상 행정계획의 구체화과정에서 행정주체에게 언제나 계획재량이 인정되기 때문이다. 그러나 이러한 계획재량도 그 내용에 있어서는 하자 없이 발령하여야 하는 법적 구속을 받으므로, 이러한 점에서는 계획재량행위에도 강행규범성이 인정될 수 있다.설문 2)에서는 도시계획변경행위가 논의의 대상이다. 도시계획의 결정이나 변경은 행정계획의 결정이나 변경으로서의 의미를 가지며, 그 근거규정은 도시계획법 제12조 1항이다. 도시계획법 제 12조 1항에 의하면 도시계획의 변경 시에도 행정주체에게 계획재량이 인정된다. 따라서 이때에도 행정주체는 하자 없는 내용의 계획재량을 행사할 의무를 지게 된다.따라서 설문 1)과 2)에서는 공권의 요건으로서의 강행규범성은 용이하게 인정된다.(2) 설문 3)의 경우 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치, 행복추구권), 제35조(환경권)설문 3)에서는 환경권 주장이 논의의 대상이다. 환경권은 헌법의 기본권에 해당하며, 행정작용인 건축허가작용도 국가작용이므로 국가는 이러한 행위를 함에 있어서 환경보호를 위하여 노력하여야 할 의무를 부담하고 있다(헌법 제35조 1항).따라서 이 요건은 충족된다.2. 사익보호목적성의 존재공권의 성립요건으로서의 이 내용은 보호규범의 해석을 통하여 도출하는 작업을 필요로 한다. 대표적으로 설문 1)의 경우를 검토하면 다음과 같다.설문 1)의 대상 행정작용의 근거법률인 도시계획법 제18조 1항 상의 보호목적은 법률규정상의 표현대로 "도시계획구역 안에서 공공의 안녕 질서와 도시 기능의 증진을 위한" 것이다. 즉 당해 보호규범인 법률의 보호법익은 1차적으로는 공익이다. 그러나 풍치지구의 지정을 통하여 당사자인 甲은 토지를 수용 당하는 불이익을 받게 되므로, 당해 도시계획의 결정 시에는 이러한 사익적인 이해관계도 부차적인 고려의 대상이 되어야 한다.따라서 설문1)의 경우에는 사익보호목적성의 요건이 충족되며, 이에 따라 甲은 풍치지구를 지정한 도시계획결정에 대하여 자신의 이익을 보호하기 위한 목적의 공권을 행사할 수 있게 된다.( 관련판례 : 대법원 1995. 12. 8. 선고 93누9927 )【도시계획사업실시인가처분취소】 [공1996상, 398] 【판시사항】 [1] 토지소유자가 도시계획사업 실시계획 인가처분에 대한 취소소송을 제기할 이익이 있는지 여부 [2] 구 도시계획법 하에서의 도시계획결정이 개정법에 저촉되므로 개정법에 의 한 도시계획변경결정 없이는 도시계획사업 실시계획 인가를 하지 못한다고 한 사례III. 주관적 공권이 부정되는 경우주관적 공권의 성립요건이 충족되지 못하는 경우에는 당사자는 자신의 이익보호를 주장할 수 없다.1. 설문 2)의 경우설문 2)의 행정작용인 행정계획변경행위의 경우는 공권의 성립요건의 하나인 강행규범성은 존재하나 당해행위의 보호규범이 사익보호목적성을 갖는가는 신중한 검토를 필요로 한다. 보호규범으로서의 근거법률인 도시계획법 제12조 1항은 도시계획의 변경가능성을 인정하고 있다. 이러한 변경은 도시계획인 행정계획의 목적달성, 사정변경 등에 기인하므로, 공익을 위한 주된 목적을 갖는 것이다. 이때에 당해 행정계획의 변경에 이해관계를 갖는 당사자들이 행정계획변경에 대해 다툴 수 있기 위해서는, 관련된 공권인 계획존속청구권을 주장할 수 있어야 한다. 그러나 이러한 공권주장을 위해서는 사익보호권을 갖추어야 한다. 도시계획변경에 대해서 당사자가 언제든지 자신의 사익보호를 위하여 이를 다툴 수 있다고 한다면, 공익 보호를 위한 행정계획변경은 불가능하게 될 것이다. 따라서 행정계획변경의 근거법률에는 이러한 사익보호목적성을 일반적으로 인정하기는 어려우며, 개별적인 경우의 사정을 반영하여 결정되어야 할 것이다. 결론적으로 도시계획변경에 대하여 甲은 이를 다툴 수 있는 주관적 공권을 주장하지 못하게 된다.( 관련판례 : 大判 1994. 12. 9. 94 누 8433)【도시계획시설변경결정신청거부처분취소】 [공1995.1.15.(984),506] 【판시사항】 가. 노외주차장시설부지로 되어 있던 토지를 여객자동차정류장으로 변경한 행위의 성질 나. 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없는 신청에 대한 거부행위가 행정처분인지 여부 다. 지역주민에게 도시계획시설의 변경·폐지를 신청할 권리가 있는지 여부2. 설문 3)의 경우설문 3)의 경우의 공권의 성립요건인 사익보호목적성은 보호규범이 당사자의 사익도 보호법익으로 할 것을 요구하는 것으로서, 甲대학이 주장하려는 환경권의 주장에서도 이러한 요건이 충족되어야 한다. 기본권으로서의 환경권은 그 자체로서 직접적으로 주장할 수 있는 것이 아니라, 그를 구체화하는 개별법률이 있는 경우에만 효력을 갖는다. 따라서 甲대학이 교육환경권의 침해를 주장하기 위해서는 교육환경권 보호를 목적으로 하는 개별법률의 규정이 존재할 필요가 있다. 그러나 현행법령상 교육환경권의 보호를 목적으로 하는 개별법률은 존재하지 않으므로, 환경권의 내용에 교육환경권이 포함된다고 보기는 어렵다. 따라서 甲대학은 환경권을 주장할 수 없게 된다.(관련판례 大判 1995. 9. 15. 95 다 23378)【공사중지가처분이의】 [공1995.10.15.(1002),3399] 【판시사항】 가. 헌법 제35조의 환경권의 법적 성질 나. 대학교의 교육환경 저해 등을 이유로 그 인접 대지 위의 24층 아파트 건축공 사 금지 청구를 인용한 사례 및 그 인정 기준
贈 與I. 贈與의 意義증여는 당사자의 일방이 대가 없이, 즉 무상으로 재산을 상대방에게 준다는 의사를 표시하고, 상대방이 그것을 승낙함으로써 성립하는 계약이다. (554조)보통 증여라고 하면 증여를 하는 행위 자체를 말하나, 민법은 그러한 증여의 실행행위의 원인이 되는 증여계약 을 증여라고 한다. 증여는 증여 받기를 원치 않는 상대방에게 받도록 강요할 수 있는 성질의 것은 아니므로, 증여의 성립에는 수증자와의 의사의 합치가 필요로 한다.II. 社會的 作用합리적 교환경제의 현대사회에서는 증여의 사회적·경제적 작용은 매우 적은 편이다. 하지만 자선·종교·교육 또는 학술 등의 특수한 목적 을 위한 증여인 기부(寄附)'만이 오늘날 큰 작용을 하고 있다.III. 法律的 性質증여는 무상·낙성·편무·불요식의 계약이다.(554조)증여는 증여자에 의한 단독행위가 아니라, 증여자와 수증자 사이의 의사의 합치로 성립하는 계약이며 증여자의 재산출연행위를 의미한다. 단독행위인 유증이나 채무면제는 증여이라 할 수 없으며, 태아나 아직 형성되지 않은 종중 또는 친족공동체에 대한 증여의 의사표시는 아무런 효력이 없으며 무효이다.1. 無償·片務계약무상이라 함은 대가 즉, 반대급부가 없는 것을 말한다. 수증자가 어떤 부담 내지 의무를 지는 경우라 하더라도, 그것이 대가로 되어 있지 않은 때에는 무상이며 증여가 된다. 이런 의미에서 증여는 무상계약이자 편무계약이라 할 수 있다.상대방의 출연이 있는 경우, 그것이 대가 내지 반대급부로서의 성질을 갖느냐의 여부를 정하는 표준을 어디에 둘 것인가에 대한 논의에 대해 두 가지 학설이 있다. 다수설은 그 판정을 당해 계약에 관하여서만 관찰하고, 또한 당사자의 주관적 표준, 즉 당사자의 의사에 의거하여 결정하여야 한다고 한다. 이 다수설에 대하여, 부담부증여의 경우에는 주관적·객관적 두 표준에 의하여 판정하여야 한다는 소수설이 있다.2. 財産을 주는 行爲재산을 준다는 것은 증여자의 재산이 감소하고, 수증자의 재산을 증가케 하는 모든 행위, 이른바 재산출연행위 를 말한다. 무상으로 노무를 제공하는 것은 그 노무가 보통 유상으로 급부 되는 것일 때는 증여가 될 수 있다. 단, 무상으로 상대방에게 물건을 사용하게 하는 것은 이론상으로는 증여가 될 수 있지만, 민법은 이에 관해서는 사용대차, 소비대차 로 규정하고 있다.3. 他人의 財産 贈與증여자는 자기에게 속하지 않는 것이더라도 얼마든지 증여의 목적으로 할 수 있다. 단, 증여자는 그 타인의 재산을 취득해서 상대방에게 급부 하여야 할 의무가 있다.4. 諾成契約목적물의 인도, 기타의 출연행위를 실행하지 않더라도 당사자의 의사의 합치만으로써 증여는 성립한다. 증여자가 계약상의 채무를 부담하고 이어서 그 목적물을 교부하는 것이 보통이지만 동산(動産)의 증여에 있어서는 계약과 동시에 목적물을 교부하는 경우도 있다(현실증여).5. 不要式行爲우리 나라의 민법은 증여에 있어서 아무런 방식도 요구하지 않는다. 민법 제555조에서 서면에 의하지 않은 증여의 구속력 을 약하게 하고 있으므로, 여러 외국의 입법례에는 증여를 요식행위로 하여 서면에 의할 것을 요구하나 그와 크게 다를 바가 없다.IV. 贈與의 效力증여계약에 의해, 증여자는 약속한 재산을 수증자에게 주어야 할 채무를 부담하고, 수증자는 이에 대응하는 채권을 취득한다. 즉, 증여자가 채무를 이행하지 않으면 수증자는 이행을 강제할 수 있고, 이행지체 기타의 채무불이행이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있는 등 채무일반에 관한 규정이 적용된다.1. 贈與者의 負擔責任(1) 原則증여자는 그가 계약에 의거하여 급여한 물건이나 권리에 하자 또는 흠결이 있더라도, 그에 대한 부담책임을 지지 않는 것이 원칙이다. 왜냐하면 증여는 수증자만이 이익을 얻고, 증여자는 아무런 대가도 받지 않는 무상계약이기 때문이다.(2) 例外1 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 담보책임을 진다. 수증자가 알고 있었던 때에는 증여자에게 담보책임은 생기지 않는다.2 증여가 부담부인 경우에는, 즉 수증자도 일정한 급부를 할 채무를 부담하는 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다.2. 贈與의 解除(1) 書面에 의하지 않은 贈與의 解除증여의의사가 서면으로 표시되지 않은 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다. 증여는 무상. 편무계약이어서 증여자만이 급부의무를 부담하므로, 증여자가 경솔하게 계약을 맺는 것을 경계케 하는 동시에, 증여자의 의사를 명확하게 하는데 그 취지가 있다. 또한 서면으로 표시되어야 하는 것은 증여자의 증여의사 만이다. 서면의 작성시기에는 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에 서면을 작성하지 않았다 하더라도 그 후 서면을 작성하면 그때부터 서면에 의한 증여가 있었던 것이 된다. 서면에 이미 이행한 부분에 있어서는 영향을 미치지 않는다. 動産의 증여에 있어서는 현물의 인도뿐만 아니라 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도도 이행에 포함되며, 不動産의 증여는 소유권이전등기가 경료된 때 증여가 이행되었다고 볼 수 있다.{판례 (대판 1991.910 91다6160)서면에 의한 증여란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서 비록 서면 자체는 매매계약서, 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 문서를 작성한 것이라고 하더라도 증여에 이른 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 해석함이 상당하다.
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