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국가보안법 위헌 확인 평가C아쉬워요

국가보안법 위헌확인(1997.1.16, 92헌바6.26, 93헌바34.35.36(병합))＊심판의 대상: 국가보안법 제7조, 제8조구법 제7조 ①반국가단데나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양.고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.③제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.⑤제1항 내지 제4항의 행위를 목적으로 문서.도화 기타의 표현물을 제작.수입.복사.소지.운반.반포.판매 또는 취득한 자에게는 그 각 항에 정한 형에 처한다.제8조 ①반국가단체의 이익이 된다는 情을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합.통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.신법 제4조 ①반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때 에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.2.刑法 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지.수집.누설.전달하거나 중개한 때에는 다음에의 구별에 따라 처벌한다.군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형.무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.제6조 ①국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 情을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양.고무.선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전.선동한자는 7년 이하의 징역에 처한다.③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.⑤제1항.제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서.도화 기타의 표현물을 제작.수입.복사.소지.운반.반포.판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.제8조①국가의 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 그 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원심판을 청구하였다.2.주문1.1991.5.31. 개정 전의 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항 및 제8조 제1항은, 각 그소정의 행위가 국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는경우에 적용된다 할 것이므로, 그러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다.2.1991.5.31.개정 후의 국가보안법 제6조 제1항,제7조 제1항, 제3항,제5항 및 제8조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하고, 같은 법 제4조 제1항 제2호 “나”목은 그 소정의 “군사상 기밀 또는 국가기밀”을 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼만큼의 실질가치를 지닌 사실,물건 또는 지식이라고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다.3.결정요지1.입법절차⑴국가보위입법회의에서 제정된 법률의 위헌 여부1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에서 국회의 권한을 대행하도록 입법권을 부여하였고, 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률은 그 효력을 지속하도록 규정하고 있으며, 1987.10.29. 개정.공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하고 있으므로, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하고, 그 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 이유로 하여 이를 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이다.⑵1991.5.10. 속개된 제154회 임시국회 본회의는 당시 의장이 야당의원들의 거듭된 실력저지로 정상적인 의사진행에 의한 표결이 사실상 불가능한 상황이었음을 확인한 후 본회의장 내에서 헌법 및 국회법 소정의 의결정족수를 넘는 다수 의원들이 당해 가결되었음을 선포하였던 것으로 인정된다. 그렇다면 신법의 개정절차에 헌법 40조 및49조 등을 위반한 위헌적 요남북합의서는 남북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 형성되는 특수관계’를 전제로 한 합의문서인데, 이는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다.⑵북한이 남.북한의 유엔동시가입, 소위 남북합의서의 채택.발효 및 남북교류협력에 관한법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남.북한의 정치,군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상, 국가의 존립.안전과 국가의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신.구 국가보안법의 해석.적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.⑶구법 제7조 제1항.제3항.제5항 및 제8조 제1항은, 각 소정의 행위가 국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다고 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.3.신법 제6조 1항,제7조 1항,3항,5항 및 제8조 1항의 위헌여부이들 조항은 구법에 비하여 각 “국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구법규정의 위헌적 요소는 제거되었다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.4.신법 제4조 제1항 제2호 ‘나’목의 위헌여부(국가기밀의 요건)⑴국가기밀의 일반적 의미일반적으로 국가기밀은 일반인에게 알려지지 아니한 것, 즉 비공지의 사실(넓은 의미)로서 국가의 안전에 대한 불이익의 발생을 방지하기 위하여 그것이 적국 또는 반국가단체에 알려지지 아니하도록 할 필요성, 즉’요비닉성(要秘匿性)’이 있는 동시에, 그것이 누설되는 경우 국가의 안정에 명백한 위험을 초래한다고 볼만큼의 실질적 가치가 있는 것, 즉 ‘실질비성(實質秘性)’을 갖춘 것이어야 한다.⑵같은 호 ‘나’목의 위헌여부신법 제4조 1항은 그 행위주체를 “반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자”로 한정하고 명확성의 원칙에 반한다거나 국민의 표현의 자유 내지 알 권리를 과도하게 제한하는 것이라고는 볼 수 없다.따라서 신법 제4조 제1항 제2호 나목은 그 소정의 “군사상 기밀 또는 국가기밀”을 일반에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.[반대의견]-조승형신법 제7조 제1항.제3항.제5항은, 우리재판소가 문언해석상 법률명확성의 원칙에 위배된다고 판시한 구법 제7조 제1항상의 문언 중 “기타의 방법” “이렇게 한”에 대하여서만 다수의견이 지적한 바와 같이 개정하였을 뿐 “구성원” “활동” “동조” 등의 문언을 여전히 존치시키고 있으므로 우리 재판소로서는 이3개 문언부분에 대하여서 만은 여전히 그 위헌성을 지적하여야 할 것이다.또한 신법 규정에 “국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 확대해석의 위험이 거의 제거되었다고도 주장하나, 알고 있는 위태성이 명백하지도 않으며 그 행위가 실질적으로 해악을 끼치지 아니하는 경우나, 반국가단체에 아무런 이득을 주지 못 하는 경우에도, 위태롭게 할 수도 있다는 막연한 생각을 가지고,찬양.고무.선전 또는 동조하거나 국가변란을 선전 선동만 하면, 처벌위험은 여전히 상존하다고 할 것이므로, 위 주관적 요건 이외에 “반국가단체를 위하여”라는 주관적 요건과 “반국가단체에 실질적인 이득을 제공한 때”라는 객관적인 요건을 추가하지 않는 한 위헌성을 모면하기는 어렵다고 할 것이다.4.관련판례남북교류협력법 제3조 위헌소원(1993.7.29. 92헌바48)현 단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통.25, 90헌가11, 1992.1.28, 헌89헌가8)국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 규정은 각 소정의 행위가 국가의 존립.안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다.개정 국가보안법 제7조 제1항.제3항.제5항의 위헌여부(1996.10.4, 95헌가2)제7조 제1항에서는 “국가의 존립.안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제겨되었고, “구성원”,”활동”,”동조”등 다의적이고 적용범위가 광범위한 일부 개념도 위와 같이 신설된 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고 이 주관적 구성요건을 헌법재판소가 판시한 견해와 같이 제한 해석한다면 이들 개념이 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다.따라서 위 조항 및 이를 전제로 하는 같은 제3항, 제5항은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 죄형법정주의에 위배된다고도 할 수 없다.군사기밀보호법 제6조 등 위헌확인(1992.2.25, 89헌가104)군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 “알 권리”의 대상영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이며 따라서 군사기밀보호법 제6조,제7조,제10조는 동법 제2조 제1항의 “군사상의 기밀”이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다 할 것이므로 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.※대법원 판례현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치,경제,사회,문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실,물건,또는 지식으로서, 그것들의

법학| 2000.10.26| 4페이지| 1,000원| 조회(492)

법, 국가보안법

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