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[사회복지법]국민연금법의 법해석학적 고찰 및 비판 평가A+최고예요

서설...국민연금법의 개괄서론.I. 국민연금법과 헌법과의 관계. ------------------------------- 2p1. 국민연금법의 취지2. 국민연금법과 법치주의3. 국민연금법의 발생가능한 헌법문제본론.II. 국민 연금법 법률 조항 상의 논의 -------------------------- 3p1. 국민연금법 제57조의 2 제3항 및 제57조의 3 에 관한 논의2. 국민연금법 제 48조상의 논의3. 국민연금법 제 53조 2항에 관한 논의4. 국민연금법 제63조 및 65조에 관한 논의5. 국민연금법 제 102조와 관련한 논의III. 국민연금법 관련 판례 분석 -------------------------------- 9p1. 헌법재판소 2001.2.22. 99헌마365, 국민연금법제75조등위헌확인2. 헌법재판소 2001.4.26. 2000헌마390, 국민연금법제6조등위헌확인3. 헌법재판소 2000.6.1. 97헌마190, 국민연금법제52조위헌확인결론.IV. 국민연금법의 법해석론상의 문제점과 과제 ------------------ 13p참고문헌서설...국민연금법의 개괄국민연금제도는 폐질, 노령, 사망에 따른 당사자 및 유족의 생활보장을 위하여 만들어진 제도로서 여러 사회보장체계 중 지주를 이루는 장기소득보장을 부여하는 사회보험의 일종이다.연금의 성격은 저축의 한 형태 또는 방식으로 파악되며 이러한 연금제도는 기초적인 사회 안전망으로서 선진복지국가를 구현하기 위한 필수적인 요소로서 인식되고 있다. 즉, 연금의 가장 큰 의의 는 강제적인 저축과 세대내의 소득재분배를 통한 국민의 노후생활을 보장하고 사회복지기능을 수행하는 것이다. 그러나 연금을 단순히 저축으로만 본다면 국민연금법의 발생가능한 헌법문제를 이해하기 어렵다. 이렇게 볼때 연금제도는 저축의 성격을 갖지만 본질적으로 보험의 일종으로 봐야 하며 이는 연금의 지급이 일정연령 이상 생존하여 노령이 되거나 또는 노령에 의하여 소득능력이 감퇴, 상실될 경우등에서만 발생한다는 사실로서 이해할 수 있을 것이다.예를 산정하는 경우도 마찬가지 이다. 고소득자와 저소득자간의 보험료의 산정과 지급이 상대적으로 양자간의 차별을 초래하여 평등권에 반하지는 않는지가 문제될 것이다.이처럼 국연법의 규정들이 헌법상의 문제를 낳을 소지를 갖고 있음이 분명하고 현재에도 이러한 논쟁은 계속 되고 있다. 이미 위헌심사를 통하여 확인된 사항과 개정을 하기위해 노력하는 사항이 존재하며 후술하는 본론을 통하여 좀더 구체적으로 무엇이 문제가 되고 필요한지 알아보고자 한다.본론.II. 국민 연금법 법률 조항 상의 논의1. 국민연금법 제57조의 2 제3항 및 제57조의 3 에 관한 논의(1). 규정의 취지분할연금은 노령연금수급권자와 이혼한 60세 이상의 배우자에게 지급되는데 이는 1998년 개정된 국민연금법에서 연금청구권중 노령연금청구권에 대한 이혼배우자의 분할청구권을 인정하여 이혼배우자의 연금법적 지위를 보장하기 위한 것이다. 또한 분할연급수급권이 2이상이 되었을 경우 이를 52조 규정에도 불구하고 하나로하여 지급하되 다만 다른 급여의 수급권이 발생하였을 경우 그 중하나를 선택하여 지급받도록 규정하고 있다.(2). 법률조항의 문제점① 재혼에 따른 분할연금 지급정지에 대한 논의 - 분할연금청구권의 모권이 노령연금수급권의 소멸등에 영향을 받지않으나 다만, 분할연금청구권자가 재혼할 경우 그 지급이 정지되고 있음을 규정하고 있다. 그러나, 이러한 57조의 2 제3항의 규정의 근거가 무엇인지 불명확하며 헌법의 원리와 대치되지는 않는지가 문제된다.② 2이상의 분할연금수급권의 합산과 병급조정의 문제점 - 제57조의 3의 경우 2이상의 분할연금수급권의 합산을 인정하고 있다. 또한 이런 합산의 급여청구권과 함께 다른 급여의 청구권이 발생할 경우 수급권자의 선택에 의하여 하나만을 선택하도록 강제하고 있는데 왜 분할연금청구권이 다른급여와 조정되어야 하는지 또한 2이상의 분할연금이 합산되는 경우에 한하여 조정되어야하는지가 명확치 않다.)(3). 법률 조항의 위헌 가능성 검토① 재혼의 지급 정지 조항의 위헌성 - 재혼을 토① 연령의 문제 - 18세미만으로 규정하고 있는 법률조항이 18세 이상임에도 실질적으로 부양능력이 없어 가입자에게 의존하고 있는 경우 평등권이 침해될 가능성이 있다고 할것이다. 이는 상술한 바와 같이 단순히 미성년을 벗어났다고 하여 경제적 자립력을 갖추지 못함에도 불구하고 실정과 맞지 않는 입법을 함으로서 평등권을 침해한다고 할 수 있다. 나아가 기대되는 급여의 기회를 상실케 함으로서 재산권의 침해도 있다고 할 것이다.② 가급연금액의 문제 - 가급연금액의 경우 헌법 34조의 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 가능성이 있다고 보여진다.3. 국민연금법 제 53조 2항에 관한 논의(1). 규정의 취지국연법 15조 규정에 의하여 사망으로 추정되는 자가 생존이 확인될 경우 제62조 규정에 의하여 지급되었던 유족연금을 환수할 수 있도록 하는 규정이다. 이는 실종등 연금가입자가 연금지급을 받지못하는 사태가 발생할 경우 유족에게 그 연금이 지급되는데 후일 가입자의 생존이 확인되었을 때 유족에게 이를 환수조치 함으로서 일종의 부당이득반환을 의미한다.(2). 제53조 2항의 문제점가입자의 실종은 곧 유족에게는 부양의 상실을 의미한다. 따라서 부양 상실의 유족은 생계를 유지할 수 없는 불안정한 상황에 놓일 수있으므로 이러한 유족을 보호하기 위하여 제62조는 유족연금을 규정한 것이다. 즉, 유족급여는 지급시부터 이미 부양을 대체하여 소비되는 것인데 이를 환수를 한다면 경우에 따라서는 가족에게 감당할 수 없는 부담을 지우게 될 것이다.) 따라서 환수 규정은 상황에 따라서 매우 합리성을 결여한 조문이다.(3) 법률조항의 위헌 가능성 검토제53조 2항의 규정은 사망추정자의 생존을 요건으로 하여 무조건적인 환수를 규정하고 있다. 이는 언뜻보기에는 부당이득반환의 원리에 의하여 타당해 보일지 모르나 유족급여규정을 신뢰한 유족의 신뢰의 원칙을 침해할 가능성이 내재하며 또한 규정에 있어서도 유족의 선의, 악의 또는 환수대상의 최소의 유예기간 및 환수액의 확정에 대한 내용이 부존재하고 이를 정하점외국인을 가입대상으로 삼느냐 여주는 본질적으로 입법정책적인 문제라고 볼수 있을 것이다. 다만 이미 외국인을 대상으로 가입자격을 인정하고 있다면 외국인이라는 이유로 급여를 제한하는 조치는 가입자격인정과는 대치되어 체계에 적합하지 않다.(3). 규정의 위헌가능성사회보험법에서 보험료납부와 관련된 법률관계는 급여 지급과 관련된 법률관계와 통일체를 이루는 것이 사회보험법의 체계에 합치된다. 즉, 가입자에게 사회보험에 비본질적인 기준을 제시하여 보험급여를 거부한다면 이는 문제가 있다.따라서, 급여의 원인이 발생한 경우에는 국적 및 거주지에 관계없이 보험급여가 지급되어야할 것이다. 만약 가입된 외국인에게 국적 및 거주지를 기준으로 하여 보험급여를 제한하거나 거부하는 것은 사회보험의 체계와 맞지않을뿐더러 사회보험급여가 헌법상 재산권보호의 대상이 되는 것으로 헌법적 타당성이 없다.) 또한 상호주의는 외국으로 하여금 자국민을 보호하는 내용의 국제 협약을 체결토록 유도하는 데 있다고 보여지는데, 이러한 압박의 결과 실제로는 사회보장청구권을 취득한 개인이 희생된다. 이는 개인이 그 자체 목적이어야 하며 다른 목적을 달성하기 위한 수단으로 전락해서는 안된다는 의미에서 헌법상의 인간의 존엄과 조화될 수 없으며 인권사상에도 반하는 것이다.)III. 국민연금법 관련 판례 분석1. 헌법재판소 2001.2.22. 99헌마365, 국민연금법제75조등위헌확인판시사항[1] 강제가입과 소득재분배 효과를 전제로 한 연금보험료의 강제징수에 관한 국민연금법 규정이 조세법률주의나 재산권보장 원칙에 위배되는지 여부(소극)[2] 강제가입에 관한 국민연금법 규정이 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)[3] 위 국민연금법 규정이 헌법상의 시장경제질서에 위반되는지 여부(소극)재판요지[1] 국민연금제도는 가입기간 중에 납부한 보험료를 급여의 산출근거로 하여 일정한 급여를 지급하는 것이므로 반대급부 없이 국가에서 강제로 금전을 징수하는 조세와는 성격을 달리한다. 비록 국민연금법 제79조가 연금보험료의 강제징수에 관하여관하여 판례는 과잉금지원칙에 위배되지 않는 한 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우 이를 제한 할 수 있다고 봄으로서 연금제도를 통한 공익성을 강조하는 논리를 펴고 있다. 그러나 공익성은 궁극적으로 사회의 개개인을 위한 혜택을 의미하고 결국 그러한 혜택을 개인이 누리는 것을 말한다. 그러함에도 불구하고 개인의 노후를 스스로가 결정하지 못하게 하면서 강제로 징수하는 것은 엄연한 행복추구권을 침해한다고 보여진다.) 국가가 노후의 생계보장이라는 연금의 목적을 고려한다면 오히려 강제적인 연금의 징수보다는 실제로 노후에 생계에 어려움을 겪고 있는 사람을 대상으로하는 공적부조를 할 수 있는 별도의 제도를 갖추어야 할 것이며, 따라서 생활이 이미 안정되어 있고 스스로 인생의 설계를 할 수 있는 능력을 갖춘 사람들에게 까지 강제로 연금보험료를 징수하는 것은 공익성을 근거로하고는 있으나 과잉금지원칙에 위배되는 것으로 볼 수 있다.국민연금의 목적이 노후의 생계보장이라면 그 목적 그대로 실제로 노후의 사회적 위험에 직면한 사람들을 구제하기 위한 제도가 정비되어야 할 것이며, 그렇지 않은 사람들까지 강제적으로 연금보험료를 납부하도록 하는 것은 목적에도 어긋날 뿐 아니라 개인의 노후대책을 포함한 인생설계를 침해하여 헌법의 행복추구권에 위반된다고 할것이다.2. 헌법재판소 2001.4.26. 2000헌마390, 국민연금법제6조등위헌확인판시사항[1] 국민연금제도의 가입대상을 18세 이상 60세 미만의 국민으로 제한하는 이 사건 법률조항이 합리적인 이유없이 60세 이상의 국민을 차별함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)[2] 60세 이상의 국민에 대한 국민연금제도 가입을 제한하는 것은 노후를 편안하고 안락하게 살아갈 권리를 부여하고 있는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)재판요지[1] 국민연금의 가입대상, 가입기간, 보험료, 연금수급자격 및 급여수준 등을 구체적으로 어떻게 정할 것인가는 국민의 소득수준, 경제활동연령, 정년퇴직연령, 평균한다.

법학| 2005.06.21| 14페이지| 2,000원| 조회(772)

국민연금, 국민연금법, 법해석, 사회복지법, 사회보장법

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[국제법](ICJ 국제법 판례분석)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (I.C.J Advisory Opinion 1996)

*** Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (I.C.J Advisory Opinion 1996)목 차...I. WHO와 UN총회의 권고적 의견의 요청 (Facts)II. 쟁점 사항 (Issues)① 핵무기 보유국의 합법성 주장② 정치적 문제에 관한 ICJ의 판단 가능성③ WHO의 의견 요청 가능성여부III. 절차의 진행 과정IV. Decision① WHO의 요청에 대한 ICJ의 결론② UN총회의 요청에 대한 ICJ의 결론③ ICJ의 권고적의견의 내용V. 판결 이유 (Reasoning)① CASTING VOTE(국제법위반과 국제관행)② 핵군축에 관한 국가의 의무VI. 결어I. WHO와 UN총회의 권고적 의견의 요청 (Facts)사안은 전시 또는 무력충돌시 핵무기의 사용에 관한 국제법상의 의무에 관한 ICJ의 판결에 관한 것으로서 ICJ에 검토를 요청한 것은 WHO(세계보건기구)와 UN총회이다. 이러한 요청을 하게 된 배경은 핵무기의 사용을 위법시하는 반핵국제법률가협회(International Association of Lawyers Against Nuclear Arms)와 핵전방지국제의사회(International Physicians for the Prevention of Nuclear War) 및 국제평화국(International Peace Bureau)등 반핵비정부간기구 (antinuclear nongovernmental organization)들의 노력이 지속적으로 이루어지는 과정에서 이에 자극을 받은 WHO가 핵무기의 사용에 관한 내용이 WHO헌장과 국제법상의 의무에 위반되는지에 대한 검토의 필요성을 인식하고 1993년 5월 “전시 또는 기타 무력충돌시의 국가의 핵무기 사용이 건강과 환경에 미치는 영향을 고려할 때, 기구헌장과 국제법상의 의무 위반사항은 없는 것인가?”에 대한 판단을 주도록 ICJ에 권고적 의견을 요청하였다. 또한 이어서 동년 12월 UN 총회도 ‘핵무기의 위협 또는 사용이 어떤 상황 하에서 국제법상 허용되는지’ 에 관한 문제를 검토해줄 것을 ICJ에 요청하는 결의를 채택하였다.II. 쟁점 사항 (Issues)사실에 관하여 문제의 발생여지가 있는 것은 크게 세 가지로 나타난다. ① 핵무기 보유국의 합법성 주장 - 우선 핵무기 보유국의 입장에서 본다면 NPT조약등 여러조약에 의한 핵무기사용의 합법성을 인정할 수 있을 것인가 여부와 상대적으로 보유국이 아닌 국가의 핵무기 제조, 사용이 국제법상 인정될 수 있겠는가라는 것이다. ② 정치적 문제에 관한 ICJ의 판단 가능성 - 다른 하나의 쟁점은 핵무기 사용이라는 고도의 정치적 결단을 과연 ICJ에서 판단할 수 있는가라는 논란이 제기되는 것이다. 즉, 핵무기의 사용을 고도의 정치적 문제로서 볼때, 이것이 사법적 판단의 대상이 되는지가 문제되는 것이다. ③ WHO의 의견 요청 가능성여부 - 요청사항의 내용과 직접적으로 연관성은 없으나 WHO와 같은 전문기구에 ICJ의 의견을 요청할때에는 전문기구의 활동범위내 일것을 요하는데 핵무기 사용에 관한 내용이 WHO의 활동범위내인지가 검토되어야 한다.III. 절차의 진행 과정요청을 받은 ICJ는 UN총회로부터 권고적 의견의 요청이 있었음을 각국에 통지하는 작업을 시작으로 관련 국가가 제출한 서면진술서의 접수, 공개과정의 개정, 관련국가로부터의 구두진술의 청취 등 일련의 절차를 진행하였다. 이 과정에서 41개 국가가 구두진술에 참여하였거나 또는 서면진술서를 제출하였으며, 특히 ICJ는 공개법정에서의 구두변론과정(1995. 10. 30 ~ 11. 15)에서 상기 WHO가 요청한 권고적 의견에 대한 제반 진술도 함께 다룰 수 있다는 입장을 취하였다.핵무기 보유국의 서면의견서의 내용 - 핵무기 보유국과 ICJ는 다음과 같은 의견을 제시했다. 5개의 선언된 핵무기 보유국 중에서 중국을 제외한 4개국 (즉, 미국, 러시아, 프랑스, 영국)을 포함한 6개국은 ICJ에 제출한 서면의견서에서 핵무기는 핵무기불확산조약( NPT)을 포함한 기존의 여러 조약에 의하여 합법으로 인정되고 있기 때문에 이를 사용하는 것은 위법이 아니라고 주장하였다. NPT가 1995.5월 그 효력을 무기한 연장하였으므로 보유국들의 주장은 일응 타당하다고 보여질 수도 있으나 동조약 6조의 내용을 볼때 핵무기 자체가 위법성을 갖고 있는 것은 아닌지 의문이다. 보유국들의 서면의견서 제출등의 일련의 과정을 거치고 난 후, 1996년 7월 8일 ICJ는 핵무기의 사용문제에 관한 권고적인 의견을 표명하였다. 권고적 의견의 표명과정에서 나타난 정치적문제의 사법적 판단 가능여부에 관한 논란에 대해 ICJ는 이것 또한 자신의 의무임을 강조하면서 결국 고도의 정치적 문제도 ICJ에 의한 사법적 판단의 가능함을 보여주었다. ICJ의 결정은 다음과 같다.IV. Decision① WHO의 요청에 대한 ICJ의 결론 - 1996년 7월 8일 ICJ는 WHO가 요청해온 질문, 즉 Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict에 대해서는 권고적 의견을 줄 수 없다고 결론지었다. UN헌정 제 96조 2항에 의하면 WHO같은 UN전문기구가 ICJ에 권고적의견을 요청하기 위해서는 관련문제가 당해 전문기국의 활동범위 내에서 발생하는 문제(question arising within the scope of the activities of the requesting agency)여야 하는데, WHO의 질문은 이 요건을 충족시키지 못한다고 보았기 때문이다.그러나, ② UN총회의 요청에 대한 ICJ의 결론 - ICJ는 UN총회가 부탁해 온 질문, 즉 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons에 대해서는 권고적 의견을 제시하였는데, 이러한 수락결정에 대해 논란이 있었다. 사실 이러한 UN총회의 요청한 권고적 의견은 전적으로 가설적 질문이라는 점과 국제법 일반에 대한 매우 추상적이고 애매한 질문이라는 점 등에서 이전에 요청된 권고적 의견과는 성질을 달리하고 있었다. 따라서 이번 경우처럼 정치적 목적을 달성하기 위해 법의 추상적 영역에 대한 권고적 의견의 요청에 대해서는 그 요청에 대해 재량권을 갖는 ICJ가 그 요청을 거부했어야 한다는 주장이 일부 국가의 서면 진술서에서 제기되기도 하였다. 또한 재판관 Oda도 유사한 이유로써 총회의 요청을 거부하는 의견을 내기도 하였다.상기와 같은 논란에도 불구하고 ICJ는 이론적으로는 자신이 총회의 권고적 의견의 요청을 거부 할 수 있는 재량을 갖고 있지만 강제제척사유(compelling reason)에 해당하지 않는 한 권고적 의견의 요청에 응한다는 자신의 전통적 입장을 강조하고, 그 요청에 응하기로 결정하였던 것이다. 나아가 ICJ는 추상적 문제인지의 여부를 떠나 모든 법률문제에 권고적 의견을 낼 수 있으며 또한 특정 분쟁이 발생된 경우가 아니라고 하더라도 권고적 의견을 낼 수 있다고 결론짓고 있다.③ ICJ의 권고적의견의 내용 - ICJ의 14명의 재판관들이 자못 신중한 토론을 거친 뒤 표명한 권고적 의견의 핵심부분은 다음과 같다."... 핵무기의 위협 또는 사용은 무력충돌시에 적용되는 국제법규와 특히 인도법의 제원칙과 제원칙에 일반적으로 위배될 것이다, 그러나 국제법의 현상태와 그리고 제기된 사실의 제요소를 고려하건데, 본 재판소는 핵무기의 위협 또는 사용이 국가의 생존 그 자체가 위기에 처하게 될 극단적인 자위의 상황에서 합법인지 아니면 불법인지를 명확하게 결론내릴 수 없다."V. 판결 이유 (Reasoning)① CASTING VOTE(국제법위반과 국제관행) - ICJ에서 7대 7로 견해가 갈리자 Bedjaoui 소장이 결정투표권(casting vote)을 행사하여 상기 결론에 도달하였던 것인데, 위 의견에서 보는 것처럼 ICJ는 "핵무기의 위협 또는 사용은 무력충돌시에 적용되는 국제법규와 특히 인도법의 제원칙과 제원칙에 일반적으로 위배될 것이다.(the threat of the nuclear weapons would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflict, and in particular the principles and rules of humanitarian law)라고 언급함으로써 일반원칙의 차원에서조차 핵무기의 위협 또는 사용이 국제법위반이라는 단호하고도 단정적인 표현을 삼가하는 조심스러움을 보여주고 있다. 그리고 국가의 생존이 걸린 극단적인 자위상황 하에서의 핵무기의 위협 또는 사용에 관해서는 명확한 결론을 내릴 수 없다고 말하면서, 그 이유로서는 UN헌장 제 51조에 따라 생존을 위해 자위권을 발동할 수 있는 '모든' 국가의 기본적 권리를 간과할 수 없을 뿐 아니라, 국제공동체의 상당한 부분(an appreciable section of the international community)이 여러 해 동안 고수해 온 '억지정책'(policy of deterrence)으로 불리우는 관행을 무시할 수도 없다는 점을 들고 있다.② 핵군축에 관한 국가의 의무 - 다만, ICJ는 "엄격하고 실효성 있는 국제적 통제 하에서 모든 측면에서의 핵군축을 가져다 줄 협상을 성실히 수행하여 종결지을 의무가 존재한다"는 결론에 대해서는 만장일치로 동의하였다. 여기서 ICJ는 NPT 제6조에 담겨진 이 의무는 단순히 교섭을 수행할 의무를 넘어서 핵군축이라는 정확한 결과를 달성할 의무를 포함하고 있음을 강조하고 있다. 그리고 교섭을 수행하고 종결지을 이 이중적 의무는 형식상으로는 (국제공동체 대다수에 해당하는) NPT 182개 당사국과 관련된 것이지만 실제로는 '모든' 국가의 협력을 필요로 한다고 언급하고 있다.

법학| 2005.06.21| 6페이지| 1,000원| 조회(1,121)

국제법, ICJ, 국제법판례, Nuclear Weapons

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[가족법]남북 이혼 및 혼인 문제

서론...I. 서설.---------------------------------II. 남북한의 혼인제도 비교. ------------------1. 혼인의 성립2. 혼인의 효과.III. 남북한의 이혼제도 비교. ------------------1. 북한의 이혼제도.2. 남한의 이혼제도.본론...IV. 탈북자의 중혼문제-----------------------1. 문제제기2. 구체적인 법률 문제.3. 탈북자 중혼 및 재혼문제의 실례4. 최근판례5. 판례 평석(법제도 정비의 필요성)결론...V. 다른 분단국의 중혼해결방안----------------1. 중국과 대만의 경우2. 동독과 서독의 경우VI. 탈북자 중혼 및 이혼에 관한 해결안의 모색-----참고 의견...(문흥안교수, 민경식변호사)서론...I. 서설.남북이 분단된 이후 양국간의 교류는 극히 적었다. 그러나 최근에 들어서 냉전체제의 붕괴로 말미암아 국제적인 추세가 양극화 되는 현상에서 다극화로 바뀌면서 이데올로기에 둘러쌓여 끼리끼리의 교류로 만족하는 모습은 찾아볼수가 없게 되었다. 80년대 이후 중국과 수교를 맺고 본격적으로 공산국과의 교류를 시작한 우리의 입장 또한 마찬가지이다. 국제정세의 변화는 남북관계의 변화를 가져왔다. 국제적인 흐름에 따라 남북간의 관계도 점점 호전되는 현상을 보이게 되었다. 이산가족 상봉을 시작으로 남북교류의 활성화, 남북합의서등 실로 양국의 관계는 급진전을 보이고 있다.이러한 현상과 더불어 상대적으로 낙후된 북한에서의 탈북 현상도 두드러지는바 이로인해 발생하는 법적인 문제가 서서히 대두되기 시작했다. 현재 우리법제가 북한주민을 한국의 국민으로서 인정하고 있으므로 각종 재산에 관련되거나 국적취득 문제, 상속의 문제를 어떻게 해결할지 고민하고 있다. 그 중에서도 북에 처나 부를 두고온 탈북자의 경우 재혼의 문제가 발생하는데 최근 북에 두고온 남편과 이혼소송을 낸 경우를 신문등에서 접했을 것이다.남북한에 가까워지고 탈북자가 증가할수록 현실적인 법적용의 문제가 발생할 수밖에 없으며 그가지며, 남한 민법은 부부재산관계에 관하여 규정을 두고 있으나(제829조), 북한 가족법에는 규정이 없다. 북한 가족법은 개인 소유 재산을 가정재산과 개별재산으로 구분하고, 개별재산은 가족성원 각자의 재산이고, 가정재산은 공동으로 형성한 재산이다. 이혼 등의 경우 개별재산은 각자가 가지고 가정재산은 합의하여 나누며 합의가 이루어지지 않으면 재판소가 해결한다(제39조)남한 민법은 부부사의의 부양의무(제826조 제 1항)를 친족 사이의 부양의무(제974조)와 별개로 규정하고 그 내용 또한 다르게 규정하나, 북한 가족법은 부부간의 부양의무를 혼인의 재산적 효과의 하나로 인정한다. 즉 부부일방이 노동능력을 상실하고 생계를 유지할 만한 재산을 가지지 아니한 경우에는 상대방 배우자에게 부양의무가 발생한다(제19조)III. 남북한의 이혼제도 비교.1. 북한의 이혼제도.북한에서 혼인의 해소사유로는 사망과 이혼이 있다. 북한 민법에서 사망인정제도를 규정하고 있으므로 배우자 일방이 사망으로 인정되면 결혼 관계는 해소된다. 이 경우 생존배우자는 남한과는 달리 재혼금지기간등의 제한을 받지 않고 재혼을 할 수 있다. 이혼과 관련하여 초기 북한은 협의이혼과 재판상 이혼 모두를 인정하였으나 이법령 시행이후 이혼이 급격히 증가하고, 특히 한국전쟁이후 비도덕적이고 경솔한 이혼이 남발되어 사회문제로 대두되면서 현재는 재판상이 이혼만을 인정하고 있다.이혼사유로서는 ‘배우자가 부부의 사랑과 믿음을 흑심하게 배반하였거나 그 밖의 사유로 부부생활을 계속할 수 없는 경우’를 이혼사유로 규정하고 있다. 이러한 북한법의 태도는 현실생활에서 결혼 파탄 사유가 복잡, 다양하여 이를 모두 법에 규정하는 것이 불가능하므로 이를 추상적으로 규정함으로써 구체적 상황에 적합한 결론을 합리적으로 도출할 수 있고, 이혼의 자유를 넓게 보장할 수 있다는 장점이 있다.)어떻게 보면, 세계적으로 북한만큼 이혼하기 힘든 나라도 드물다. 되도록 이혼을 시키지 않는 것이 국가정책이다. 불가피하게 이혼할 경우 전적으로 여자만 손해보재혼할 수 있는 길을 열어줘야 한다는 주장이 제기되고 있다. 이러한 사회적 요청이 거세지는 가운데 최근 한 북한여성이 낸 이혼 청구소송이 받아 들여짐으로서 많은 재혼을 원하는 탈북자들에게 지지를 받고 있다.2. 구체적인 법률 문제.현재 우리나라 법과 대법원의 판례상 북한은 국가로 치지 않으므로 혼인에 관한 준거법은 당연히 남한의 법이 될 것이다. 따라서 북한에서의 결혼의 유효성 여부가 문제될 터인데.. 북한에서의 결혼을 무효라고 판단해버리면 간단하게 문제가 해결될 수 있겠으나 북한 주민을 국민으로 해석하고 있는 이상 그들의 혼인을 전면적으로 부인하는 것은 어려울 것이다. 설령 무효인 결혼이라고 해도, 법률혼에 준하는 사실혼이기 때문에 복잡한 법리가 전개될 것임이 분명할 것이다.그렇다고하여 북한에서의 결혼을 유효하다고 인정해버리면, 북한을 국가로 인정하게 되는 판례의 모순이 생기게 될 뿐더러, 설령 대법원이 과감하게 북한에서의 결혼을 유효하다고 인정한다고 하더라도 이 경우 혼인 준거법을 남한 법으로 하게 되는데 우리나라 판례상 이혼의 책임이 있는 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없다고 하는데 그러면 탈북한 것이 유책한 것이냐...?? 하는 딜레마에 빠지게 될 것이다.북한에 남아 있는 배우자를 부재선고특별법상의 부재자로 인정해 주는 것도 부재선고요건이 한정되어 있어서 쉽게 판결하기 어려운 문제일 것이다. 게다가 북한에 남아 있던 배우자도 탈북하면 부재자 취소선고를 신청해야 하는 상황이 벌어질 수도 있는 것이다.3. 탈북자 중혼 및 재혼문제의 실례북한에 두고 온 배우자를 상대로 탈북자들의 이혼 문제가 증가하고 있는 가운데, 많은 탈북 남녀들이 국내에서 새 가정을 꾸리길 원하고 있지만 재혼이 쉽지 않아 한숨짓고 있다. 현재 북에 배우자가 있는 탈북자들 중 절반 정도가 외로움 등으로 재혼을 원하며 이혼 소송에 관심을 표시하고 있다는 것이 탈북자들의 말이다. 이들 중 상당수는 30대 여성으로 탈북 후 중국 또는 국내에서 만난 조선족이나 동료 탈북자들과의 재혼을 원하고 있거거짓 진술을 하면 사실상 확인할 방법이 없기 때문에 별다른 문제없이 재혼을 할 수 있다. 반면 정직하게 북에 배우자가 있다고 진술하는 경우 북의 남편이 호적에 등재되기 때문에 이혼소송을 통해 북의 배우자를 제적해야 하는 상황이 벌어지고 있다.4. 최근판례사실관계 요약1997년 북한에서 김씨와 결혼한 오씨는 먹고사는 문제를 해결하기 위해 남편 김씨와 두살배기 딸을 데리고 2000년 중국으로 건너갔다. 중국에서 목축장 잡부로 일하던 남편 김씨는 임금을 주지 않는 목축장 관리인을 폭행한 혐의로 중국 공안에 체포돼 북한으로 송환됐고, 오씨와 딸은 가까스로 그곳을 탈출해 재중동포가 운영하는 교회로 몸을 숨겼다. 2003년 2월 딸을 데리고 남한으로 들어온 오씨는 지금의 남편을 만나 결혼식까지 올렸으나 입국 당시 작성한 호적에 등재된 혼인사실 때문에 남한에서의 혼인신고가 불가능했다. 이에 오씨는 지난해 7월 법원에 이혼청구 및 친권자지정 청구소송을 냈다.서울가법 2004. 2. 6. 선고 2003드단58877 판결 【이혼및친권자지정】: 확정[각공2004.4.10.(8),469]【판시사항】[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례[2] 북한에 있는 배우자를 상대로 한 이혼청구에 있어 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 이를 인용한 사례【판결요지】[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례.[2] 원고와 피고 사이의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르렀고, 북한지역을 이탈한 주민이 대한민국의 보호를 받고자 남한지역으로 건너온 것이 그 경위에 비추어 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민의 의사는 존중되어야 한다는 점, 원고가 피고의 생사를 확인하기 어렵게 된 지 3년여가 지난 점, 대한민국의 남한지역과 북한지역이 군사분계선을 기준으로 나뉘어 남한주민과 북한주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 분사항란에 배우자 등 북한에서의 혼인 사실을 등재한다. 이 때문에 이들이 남한에서 재혼을 하려면 호적부상 북의 배우자를 부재자로 처리, 제적해야 한다. 이를 위해서는 ?부재선고등에 관한 특별조치법?에 따라 법원으로부터 북의 배우자를 부재자로 선고받거나 아니면 이혼 청구소송을 제기하는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 ?부재선고등에 관한 특별조치법?은 탈북자와 관련한 구체적 규정이 없어 법원이 이를 원용하기는 어렵다는 견해가 다수이다.또한 이혼 청구소송 역시 결혼 파탄에 책임이 있는 유책배우자는 특별한 사정이 없는 한 이혼소송을 제기할 수 없다는 것이 대법원의 판례인데, 과연 유책배우자를 북의 배우자로 할 지 아니면 소송을 제기한 탈북자로 할 지도 판단하기가 쉽지 않은 상황이다.탈북자를 유책 배우자로 볼 경우 북의 배우자를 상대로 소송을 제기할 자격이 없어지기 때문이다. 이와함께 ?대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다?는 헌법 3조 규정에 따라 북한에서의 혼인 효력이 유효한 지에 대한 논란도 있을 수 있다. 설사 북한에서의 혼인이 유효하다고 하더라도 이혼 사유가 되는지, 또 이혼소송중에 북 배우자를 상대로 한 송달이 사실상 불가능한 점도 문제점으로 지적되고 있다. 어떤 법적?제도적 장치 가능한가 탈북자들이 재혼을 통해 새로운 삶을 꾸려 안정적으로 정착할 수 있도록 관련법을 개정하거나 특별법을 만들어서라도 재혼 길을 열어줘야 한다는 지적이 많다.이러한 법적인 장애가 여럿 존재하는 상황아래서 이번 판결은 재혼의 문제로 고민하고 있는 많은 탈북자들에게 환영을 받을 것이 분명하다. 또한 법적인 측면이 아닌 현실적인 이유로서 판결을 내린 경우로서 법테두리에 묶여 타당성있는 결론을 내리지 못한 많이 이들에게 경종을 울릴 것이다.이번 이혼소송 판결은 현행법하에서 재혼의 어려웠던 탈북자들에게 새로운길을 모색하는 길을 여는 계기가 될것이며 또한 이 사건의 해결을 통해 보다 더 구체적으로 입법적 보완이 이루어져야 할것으로 보인다.예컨대, 현행법상으로는 여전히 탈북자의 이혼다)

법학| 2004.12.29| 11페이지| 2,000원| 조회(526)

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[법]로마법상의 점유권 평가A+최고예요

목 차I. 점유의 기원 및 의의II. 점유의 성질 및 종류1. 점유의 성질2. 점유의 종류(1). 시민법상의 점유와 특시명령상의 점유(2). 적법한 점유와 위법한 점유(3). 선의점유와 재산보유III. 점유의 취득 및 상실1. 점유의 주체와 객체2. 점유의 취득(1). 점유인도(2). 간이 인도(3). 점유 개정(4). 점유보조자에 의한 취득3. 점유의 상실IV. 점유의 보호1. 서설2. 점유보호를 위한 특시명령의 종류(1). 점유보유의 특시명령(2). 점유회수의 특시명령V. 준점유VI. 국유지의 점유1. 국유지의 의의 및 종류2. 국유지의 사유화3. 국유지 점유자의 보호4. 속주토지의 점유VII. 결어I. 점유의 기원 및 의의로마의 점유의 뿌리는 소유권과 그의 보호에 있는 것이 아니라, 공유지의 사용권능에 대한 법적 호에 기원하였다. 항상 부동산에 관한 점유를 의미하였으며 특시명령을 통한 그 보호도 오늘날의 관점에서 본다면 사법적 성격보다는 공법적 성격이 강하다고 할 수 있다. 로마에서 소유외의 부동산의 제 2의 형태로서 점유와 사용이 존재하였는데 사용은 동산과 부동산 모두에 해당하고 소유물반환청구가 가능한 것에 해당한다는 점에서 점유와 달랐다. 로마법상의 점유는 소송상의 방법이 아닌 법무관의 특시명령으로 보호 되었다. 이는 이해관계인의 신청에 따라 점유침해자에 대해 침해금지 또는 원상회복을 명하는 강제 처분을 의미하는 것으로 사실상의 지배 상태의 교란을 제거하여 원상으로 회복시키는데 그 목적이 있었다. 따라서 소유자의 경우 소유권에 기한 보호와 점유보호의 청구를 선택적으로 행사할 수 있었으며 본권에 따를 경우 그 권리를 입증해야 하는 부담 없이 점유에 의해 피신청인에 의해 교란이 되었다는 사실의 증명으로서 구제를 받을 수 있었다.즉, 로마에 있어 점유는 법률상의 지배인 소유와 분리되어 사실상의 지배인 점유를 분리하여 점유자의 사실상의 지배를 보호 하였다.II. 점유의 성질 및 종류1. 점유의 성질로마법상의 점유는 물건에 대한 사실상의 지배를 뜻한다. 이 지즉, 점유자에 대해 인정되는 점유보호특시명령은 권리상태의 보호가 아니라 훼손된 사실상태를 원상으로 회복시키는데 목적이 있었고, 그 사실상태의 판단함에 있어 단순한 점유로서가 아닌 선의 무과실의 점유를 요구하였다.2. 점유의 종류(1). 시민법상의 점유와 특시명령상의 점유① 시민법상의 점유는 시효취득에 필요한 사실적 지배로서의 usus에 유래하는 점유이다. 이 점유는 물건에 대한 사실적 지배 이외에 점유의 정당원인이 있어야한다. 즉, 점유를 함에 있어 그 정당한 권원, 예를 들어 매매, 증여, 물권유증 등의 원인을 필요로 하였으며 이러한 시민적 점유는 시효에 의하여 소유권을 취득하는 경우의 요건의 일부를 이룬다.② 법무관법상의 점유인 특시명령점유는 공화정기 공유지의 점유에 대한 보호에 유래되는 것으로서 타인인 자력으로 침탈 또는 방해하는 경우에 법무관의 특시명령으로 보호되는 점유를 말한다. 이러한 특시명령점유자의 예로는 소유권자, 착오로 인한 선의의 점유자등의 자주점유자와 임차인, 허용점유자, 질권자 등의 타주점유자가 있다.(2). 적법한 점유와 위법한 점유점유취득방식을 중심으로 나뉘는 점유로서 위법한 점유란 폭력, 은비 등에 의해 취득한 점유를 말한다. 이러한 분류는 절대적인 기준에 의한 것이 아니라 제 3자와의 관계에 따른 상대적인 개념이다.(3). 선의점유와 재산보유점유는 선의의 점유와 악의의 점유로 구분되는데 선의의 점유는 다시 사용취득요건의 구비여부에 따라 사용취득요건을 흠결한 선의점유와 사용취득요건을 구비한 재산보유로 나뉘게 된다. 이러한 선의점유의 구별이 이루어짐으로서 ① 전자의 경우는 단순한 사실상태라는 이유만 존재한다면 특시명령으로 보호될 수 있었다. 따라서 우연한 사정으로 점유를 상실한 경우 선의 점유자는 이를 회수할 수는 없었고, 다만 비용상환청구와 과실취득을 주장할 수 있었다. 한편 선의점유의 성립요건으로 선의를 요함에 있어 점유개시시의 선의로서 충분한지 아니면 점유 기간 중 계속적인 선의가 필요한지에 대한 견해의 대립이 존재하였는데 현행법우 소유권자나 다른 선의 점유자를 제외한 모든 제 3자에 대하여 그의 점유로서 대항할 수 있게 되었다. 재산보유자는 선의점유자와 그 법적보호를 달리함으로서 소유물회수소송에서 각종의 항변으로 원고의 청구를 배척할 수 있었다. 사실상 재산보유자의 경우 시민법상의 소유권자의 지위를 누리고 있었다. 반면 앞서 언급했듯이 선의점유자의 경우 소유물회수소송에 대항수단이 없어 점유를 상실하였을 때 언제나 패소할 수밖에 없었다.III. 점유의 취득 및 상실1. 점유의 주체와 객체점유의 성립요건으로서 소유의 의사와 물건에 대한 사실상의 지배가 요구 되었으므로 권리능력과 의사능력이 있는 자만이 점유자가 될 수 있었다. 따라서 유아, 심신상실자등은 소유의사를 인정할 수 없으므로 점유의 주체가 될 수 없었고, 미성숙자도 일정한 요건을 만족하여야만 점유자가 될 수 있었다. 한편 점유보호권을 있는 타주점유자로서 질권자, 계쟁물보관인, 허용차주, 영차권자, 지상권자등이 있으며 이들은 소유의 의사가 없는 타주점유자임에도 불구하고 법무관의 특시명령으로서 보호를 받을 수 있었다.마지막으로 점유의 객체는 유통물로서 독립물일 것을 요한다.2. 점유의 취득(1). 점유인도점유는 물건의 지배할 의사를 가지고 사실상의 지배를 만들어냄으로서 취득된다. 이 두 요소는 일체를 이루어 행해지며 구체적으로 점유를 취득하는 시점은 개별적으로 사례를 통하여 검토되었다. 즉 점유인도에 있어서 취득자를 위하여 목적물을 넘겨주거나, 토지의 경우에는 경계를 표시하면 되었으며, 창고의 열쇠를 넘겨주거나 함으로서 지배할 의사와 사실상의 지배를 인정하였다. 따라서 구체적으로 목적물을 손으로 만지거나할 필요는 없었으나 물건의 인도를 문서로 확인하는 중서의 인도의 경우에는 충분한 점유인도가 이루어 졌다고 보지는 않았다.(2). 간이 인도로마법상 ‘아무도 스스로 그 점유의 원인을 변경할 수는 없다.’라는 원칙이 존재하여 내부적의사의 변경만으로 점유자로 될 수는 없었다. 따라서 만약 점유의 이전을 인정하기 위해서는 당사자사이의 합의를 동시에 임차인이 되고 매수인을 위해 이를 소지하는 점유개정의 경우 고전법에서 이미 인정되는 방법이었다. 이 경우에는 당사자의 합의만을 필요로 하였으며 형식적인 인도는 필요치 않았다.(4). 점유보조자에 의한 취득고전기에는 권력보유자가 취득에 관한 인지가 있거나 도는 특유재산을 위하여 취득되는 경우에 권력복종자는 이를 대신하여 점유를 취득할 수 있었다. 다만 자유인에 의한 점유취득의 경우에는 위탁사무관리인에 한하여 인정되었으나, 이는 Iustinianus는 비로소 권력에 자유로운 자에 의한 점유취득도 폭넓게 인정 되었다.3. 점유의 상실점유는, 점유개정의 경우에 점유자의 의사만으로 상실되는 예외를 제외하고는, 점유자의 의사에 의하지 않고 유형적 지배의 상실만으로 상실하는 경우와, 점유자의 의사 및 유형적 지배의 포기 또는 상실로 상실하는 경우가 있다. 다만, 설사 유형적 지배를 상실한 경우에도 점유를 포기하려는 의사가 존재하지 않는 한 그 점유를 인정해 주려는 경향을 보였다. 즉 ‘어떠한 점유도 의사와 그 실현에 의하지 않고는 취득되지 않는 것과 마찬가지로, 쌍방이 반대로 작용하진 않으면 어떠한 점유도 상실되지 않는다.’ 라는 원칙아래 유형적 지배여부와 관계없이 지배의 의사가 존재한다면 점유를 인정하였다.IV. 점유의 보호1. 서설로마법상 무권한의 방해 또는 침탈로부터 점유를 보호하기 위하여 이용되는 것은 소권이 아니라 특시명령이었다. 이러한 특시명령은 당사자일방의 청구에 의하여 관할정무관인이 당사자간의 분쟁을 해결하기 위하여 당사자의 일방 또는 쌍방에 대하여 발하는 명령인데, 그 내용은 특정 행위를 명령하거나 금지하는 것으로 이는 본권과 독립하여 점유가 보호되는 것이었다. 따라서 점유보호를 위한 특시명령의 절차에서는 본권에 관한 이유를 가지고 다툴 수 없었다. 다만 본권의 소송과 병합심리는 가능하였다.2. 점유보호를 위한 특시명령의 종류(1). 점유보유의 특시명령1). 부동산점유보유의 특시명령 - 법무관이 특시명령을 내릴 때에 폭력,은비 또는 허용에 의한 것시명령 - 과거 1년 동안 상대방보다 장기간 하자 없는 동산의 점유를 계속한자의 점유를 보유시키는 특시명령이다. 이 경우에 점유가 제 3자에게서 취득된 것인 때에는, 전점유자의 점유기간은 현점유자를 위하여 가산된다. 후일 Iustinianus의 법에서는 동산점유보유의 특시명령은 전면적으로 개정되어 부동산점유보유의 특시명령에 흡수, 통합 되었다.(2). 점유회수의 특시명령1). 부동산점유회수의 특시명령 - 하자 없는 부동산의 점유자가 폭력으로 점유를 침탈당한 경우에, 1년 이내에 점유의 반환과 손해의 배상을 청구하는 것을 내용으로 하는 특시명령이다. 침탈후 1년이 지난 경우에는 사실소송으로 손해배상만을 청구할 수 있었다. 이후 폭력에 그치던 점유침탈의 요건이 수단, 방법을 불문하고 확대되어 적용되었으며 침탈을 지시한 교사자에게도 적용되었다. 또한 무력으로 점유를 침탈한 경우에는, 침탈 후 1년이 경과하더라도, 그리고 점유에 하자가 있더라도 특시명령으로 보호를 받았다.2). 허용점유에 관한 특시명령 - 허용점유라 함은 물건의 사용수익을 은혜적으로 허락하는 사실행위이다. 소유자는 언제든지 그 물건의 반환을 명령할 수 있다. 반환하지 않는 경우에 그 회수를 위하여 내리는 특시명령이 허용점유에 관한 특시명령이다. 악의로 그 물건을 가지고 있지 않는 경우에도 이 특시명령을 내렸다.V. 준점유법무관의 명령으로 채무자의 총재산을 취득한 채권자는 그 재산중의 각개의 물건이 채무자의 소유에 속한다는 것을 증명하지 않고, 또 이미 고전기에 지상권자, 용익권자, 사용권자 및 거주권자는 그 권리를 증명하지 않고, 특별한 특시명령의 보호를 받을 수 있었다. 일정한 지역권자도 마찬가지였다. 이들의 경우의 특시명령은 본래의 점유보호에 관한 특시명령에 준하는 것인데 이러한 의미에서 준점유는 준특시명령에 의하여 보호를 받는 것으로 생각되었다. 즉, 법률상의 지위로서가 아닌 사실상 이러한 사회적 신분이나 법적지위가 있는 것과 같은 상태로 봄으로서 사실관계를 보호하기 위하여 사용된 것이다. 다만었다.

법학| 2004.12.23| 10페이지| 1,500원| 조회(471)

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[법]로마법상 노예의 지위와 경제적 효용성

서설...I. 노예의 성립과 발전...-------------------------------------21. 로마시대 노예제의 배경2. 시기별 노예제 발달 단계본문...II. 노예의 법적 지위------------------------------------------41. 법규정 의한 노예의 지위(1) 푸피우스 칸니니우스법(2) 아일리우스 센티우스법(3) 유니우스법(4) 소결2. 법규정 이외의(불문의) 노예의 지위3. 공식적 노예해방과 비공식적 노예해방(1) 공식적 노예해방(2) 비공식적 노예해방III. 노예의 경제 효용성--------------------------------------81. 로마의 경제와 노예제2. 노예제 쇠퇴와 경제 퇴보에 관한 학설3. 노예제를 통한 경제(1) 대토지 경영(2) 노예무역(3) 노예해방세결어...IV. 노예의 지위와 경제의 상관관계------------------------11서설...노예는 로마 시대에 있어 빼놓을수 없는 사회적 현상이었다. 그러한 노예제의 번성 과 쇠퇴는 사회의 변화에 따른 지위의 변화 그리고 당시 사회경제의 변화와 함께 왔다고 해도 과언이 아닐 것이다. 로마시대에 있어 노예란 단순히 일을 시키고 복 종을 요구하는 여타의 신분과는 달랐다. 주인의 사소한 아침시중에서부터, 가내의 일, 농업, 공장에서의 일, 학문, 의학, 광산에서부터 황제의 심부름과 대리, 사회의 생산적인 측면까지 노예들은 다양한 역할을 점했으며 그러므로 로마의 사회는 어 느정도 이상 노예들에게 의존을 하고 있었다.이러한 로마를 지탱했던 노예는 세기에 따라 그 모습과 지위가 조금씩 변모하며 시 대를 거슬러 올라가는데 노예는 사회적으로 불평등한 지위에 처한 자들이나 다른 범주의 예속인과 근본적으로 다른 특성을 지니고 있다. 로마인들은 공동체의 구성 원인 자유인과 명백히 구별되는 노예의 지위를 법적으로 규정하였다.시기상으로 로마는 기원전 4세기에 이르면 팽창전쟁들을 통해 영토가 확장되고 전쟁포로의 수가 증가한다. 그리고 기원전 326년에는을 들수 있 는데 로마는 당시 팽창 정책이 적어서 전쟁포로는 드물었고 기아로 인한 자식매각 도 그리 많지는 않았을것으로 보인다. 피호제도와 부채노예는 유기적 연관성을 가 지는데 기원전 6세기 피호제가 폐지되면서 유력자들이 노동력 부족현상을 해결하 기 위하여 부채노예를 활성화시킨 것이다. 즉, 이시기는 노예의 수가 그리많지 않 았고, 따라서 노예는 가족의 구성원으로 일할 수 있었으며, 주인에게 예속된 시기 였다.{1) 로마제국사 - 인드로 몬타넬리(김정하 옮김) 1998(2) 2차 포에니 전쟁이전 - 전쟁이전 로마사회는 전쟁을 수행할 평민의 절대적 인 복종을 필요로 했으며 이는 부채에 시달리던 평민의 요구를 들어줄 수밖에 없는 상황으로 이어졌고, 이에 따라 부채노예제가 상대적으로 완화되었다. 또한 당시 로 마 사회에는 경제적 생산이 아직 대규모의 노예노동에 의해 이루어졌다고 할 수 없 다. 즉, 부분적으로 가부장제적 형태의 노예제도 여전히 존재하였다. 부유한 로마인 들도 아직은 대규모의 노예를 소유하지 않았고, 노예노동이 부채노예나 피호인의 노동보다 더 중요하게 되었다. 노예제가 확산되어 유력자들뿐 아니라 평민들 중에 약간의 노예를 소유하는 자들도 생겼다.{) 고대에서 봉건제로의 이행 - 페리앤더슨(유재건 옮김)이와함께 팽창전쟁을 통해 노예와 공유 지 증가로 유력자들은 전쟁포로를 이용한 노예노동을 선호하는 시기가 도래한다.(3) 제2차 포에니 전쟁이후 - 전쟁이후는 로마가 본격적으로 노예경제시기를 맞게 된다. 전쟁 포로로 인한 노예의 기하급수적인 증가와 대토지 경영으로 말미암 은 절대적인 노동력의 확보를 노예를 통해서 이루고 있었다.끊임없는 정복전쟁을 통한 값싼 노예노동, 유력자들이 점유할 수 있던 막대한 공유 지, 전리품이나 배상금의 획득에 의한 막대한 부의 유입, 중부 이탈리아에 성장한 도시들과 로마군대가 담당한 시장의 기능 등으로 이탈리아 노예제 사회를 가능하 게 하였다. 특히 노예공급과 대토지의 형성이 노예제 농업경영의 발달에 중요하였 다.{) 로마제정사는 규정으로서 어떠한 경우라도 100명 이상의 노 예를 해방 시킬 수 없었다. 당시 로마의 특권층은 과시용으로서 노예를 해방했기에 지배계급의 사치에대한 견제로서 합리적 기준을 제시한 것이다. 물론 노예해방의 조건으로서 주인에 대한 충성, 복종은 당연한 것으로서 여겼다.(2) 아일리우스 센티우스법 - 기원후 4년에 제정되었으며 제한적으로(최소 30 세이상의 연령에 도달한 노예)나마 로마시민권을 수반하는 노예해방을 노예가 받거 나 주인이 주는 경우에 노예를 해방시키는 규정이다.시민권과 함께 자유를 부여하는 것은 아일리우스 법의 가장 중요한 특성인데, 왜냐 하면 그 법은 이론상 30세 이하의 노예해방을 금하지 않았으며, 단지 완전히 자유 로운 지위에 접근하는 것만을 거부했기 때문이다. 즉 이 법은 단순히 노예해방의 규모를 제한하는 것이 아닌 시민권의 도덕적 특성을 보호하는데 관심을 보였다. 이 법은 해방될 수 있는 나이에 도달한 노예나, 혹은 일단 중요한 규칙에서 벗어난 것 이 없는지 조사하여 자유인 사회의 기존 가치에 복종하는 것이 입증된 노예에게 주 는 완전한 해방을 하나의 보상으로 만들었다. 그러나 쇠사슬에 채워졌었거나, 낙인 찍혔었거나, 검투사 양성소에 수용되었던 적이 있는 노예들은 그들에게 자유자체가 거부되지는 않았더라도 도덕적 수치의 죄가 있다고 판단해 결코 시민의 지위를 얻 을 수 없었다. 즉 아일리우스 법은 도덕적 견지에서 보상과 처벌 모두를 고려했던 것이다. 따라서 로마시민권이라고 하는 보상의 잠재력은, 노예의 관점에서 볼 때, 노예의 기간 동안 건전한 도덕적 행위를 하도록 하기 위한 유인이었다. 이것은 적 어도 이론상 노예들의 반란행위에의 가담, 도주 및 탈출, 혹은 자유민 사회가 용납 하지 않는 자유획득의 수단을 봉쇄했다. 결과적으로 아일리우스 법은 노예상태에서 궁극적으로 해방될 수 있는 전망을 제시함으로써 엘리트들이 크게 의존하고 있던 노예제의 지속을 저항없이 보장하는 방법이었으며 로마의 특권계층과 비특권계층 사이에 조화를 만들어내고자 하는 것이 루어졌다하더라도 소유주에의해 그것이 유지될 것이란 어떠한 보장도 없는 것이다. 예를 들면,(1) 아일리우스법의 30세 규정의 경우 겉보기에는 노예의 해방가능성을 열어준 것처럼 보이나 실상은 그렇지 않다. 왜냐하면 당신의 노예의 평균수명은 채 20세를 넘기 힘들었기 때문이다.(2) 노예의 자유가 법에 의해 조장되고 기대되어진다 하더라도, 궁극적으로 그 것을 가능하게 하는 것은 주인의 의지에 달려있다. 즉, 어떠한 경우라도 주인의 동 의가 존재하지 않으면 노예의 해방가능성은 없는 것이다.실례로 다수미우스 사후 유언장에 특정노예들은 아예 장래에 해방되는 것이 금지되 었다.“메네크라테스와 파이다로스를 네가 해방해서는 안되며 그들이 살아 있는 한 내가 시켰던 것과 동일한 일을 그들에게 시킬 것을 요청하는데 왜냐하면 그들은 덕성이 전혀 없어서 나에게 큰 불쾌감을 주었기 때문이다.{) 로마제국의 노예와 주인 - 브래들리(차전환 옮김) 2001(3) 또한 주인의 의지에 따라 부분적인 자유를 얻을 수도 있고, 때에 따라 무 한한 자유를 얻을 수도 있다. 유언장에 의해 해방에 예정된 노예도 수시로 바뀌는 유언장의 내용에 따라 그 내용이 바뀔수 있는 가능성이 언제나 열려 있는 것이다.(4) 실질적으로 가장 큰 노예의 지위에 관한 문제점은 노예소유주가 살아있는 동안 해방이 공식적으로 유효하기 위해서는 주인의 동의외에도 주인과 노예 모두가 해방의식을 거행하기 위해 로마의 한 정무관 앞에 출두해야 한다는 것이다. 도시로 마는 그나마 거리가 가까워 덜 문제가 되나 속주의 경우 일정시기 총독이 순회할 경우만 가능하다. 순회한다고 하더라도 노예해방이라는 이유로 총독을 뵙기도 어려 웠을뿐더러 순회의 주기도 길게는 몇 년에 한번씩일 뿐이었다. 궁극적으로 자신의 의무가 아닌 일로 소유주가 노예를 해방시켜주기 위해 그러한 수고를 하였을지도 의문이다.3. 공식적 노예해방과 비공식적 노예해방{) 로마 공화정말 제정초기 비공식 해방노예의 지위 - 차전환노예해방에 대해 서술했지만 로마의 노예해방은 공 특 히 많은 수의 동방출신 노예들이 법적으로 예속상태에 있지만 실제적으로는 자유로 운 비공식 해방노예로서 로마사회에 편입됨으로써 로마의 주민 중 외국인의 비율이 높아졌다고 지적된다. 일반적으로 학자들은 공식적인 방식들로 노예를 해방시키는 것이 불가능하거나 용이하지 않던 상황을 비공식 노예해방의 한 원인으로 지적하였 다.III. 노예의 경제 효용성1. 로마의 경제와 노예제고대 로마의 경제발전 요인에는 여러 가지가 있다. 일부 학자에 따라서는 지중 해를 통한 교역, 화폐정착, 초기자본주의 등 여러요인을 지적한다. 그러나 이러한 각기 다른 이유에도 불구하고 로마경제에 있어 모두가 인정하는 것이 노예제로 인 한 발전이다.즉, 고대로마의 경제 발전은 외부노동력을 대규모로 도입하는 노예제의 발전과 맞 물려 있는 것이다. 임금노동이 근대 자본주의의 기초였듯, 노예제는 고대자본주의 의 토대를 이루고 있는 것이다.{) 로마 제정기의 경제 - 김경현따라서 로마 자본주의의 쇠퇴 요인은 무엇보다도 노예해방 및 전쟁중단으로 인한 노예 노동력의 감소에 있으며, 그리하여 기원후 3 세기부터 소작농으로 대체되기 시작하는 것이다.예컨대, 로마의 경제의 부흥과 쇠퇴는 노예제의 번성과 쇠퇴와 그 흐름을 같이 하 므로, 노예의 경제적 효용성을 논함에 있어 노예의 부흥과 쇠퇴를 더불어 살펴봐야 할 것이다.2. 노예제 쇠퇴와 경제 퇴보에 관한 학설(1) 정복이론 - 로마의 정복전쟁이 종결되어 노예공급이 줄어들자 노예가격이 상승하였으며 노예제 대토지 경영은 위기에 직면하여 쇠퇴하였다고 보는 학설이다. 그들은 아우구스투스가 팽창정책을 종결한 것이 노예공급을 고갈시킨 주요 원인이 라 하였다. 즉, 정복이론이 의하면 노예는 대토지 경영에 있어 수익성을 높일수 있 는 최적의 조건이었으나, 노예의 가치가 높아짐으로서 값싼 노동력의 대체가 불가 하였기에 쇠퇴하였다는 것이다.(2) 노예제 농장 경영자체의 비탄력성 때문이라는 학설이다. - 초기 노예제를 통하여 생산물을 시장에 판매함으로서 수입을 올릴수 있었으나 다.

법학| 2004.12.23| 12페이지| 2,000원| 조회(584)

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